Der Gerichtsvollzier war zunächst mit der Pfändung beauftragt und, sollte der Schuldner mehrfach nicht angetroffen werden, nach deren Fruchtlosigkeit mit der Einholung einer Vermögensauskunft. In dem für die Beauftragung verwandten amtlichen Formular wurde nicht ausgeschlossen, dass Einverständnis mit dem Versuch des Gerichtsvollziehers zu einer gütlichen Erledigung bestünde. Sowohl im Rahmen eines Anschreibens des Gerichtsvollziehers an den Schuldner, mit dem er sein Erscheinen zur Pfändung ankündigte, als auch mit der Ladung zur Vermögensauskunft wies der Gerichtsvollzieher den Schuldner jeweils auf die Möglichkeit einer gütlichen Erledigung hin. Im Hinblick darauf setzte der Gerichtsvollzieher in seiner Kostenrechnung vom 19.10.2017 (betreffend Pfändungsversuch) als auch ins einer Kostenrechnung vom 07.11.2017 betreffend der Vermögensauskunft eine Gebühr nach KV 208 in Höhe von jeweils € 8,00 zuzüglich (anteilige) Auslagenpauschale an.
Der Bezirksrevisor legte gegen die Berechnung der gebühr mit Rechnung vom 07.11.2017 Erinnerung ein, da der erneute versuch nach drei Wochen, eine gütliche Erledigung zu erreichen, eine fehlerhafte Sachbehandlung darstelle. Das Amtsgericht wies die Erinnerung, das Landgericht die zugelassene Beschwerde. Das OLG hat die zugelassene weitere Beschwerde ebenfalls zurückgewiesen.
Das OLG verwies formal darauf, dass hier zwei Aufträge gem. § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 GvKostG vorgelegen hätten und für jeden Auftrag die Gebühr für einen Versuch zur gütlichen Erledigung anfallen würden. Dies gelte dann nicht, wenn der Auftrag zur Abnahme der Vermögensauskunft mit einem Vollstreckungsauftrag verbunden sei (§ 807 Abs. 1 ZPO), es sei denn, der Gerichtsvollzieher nähme die Vermögensauskunft nur deshalb nicht ab, da (wie hier) der Schuldner nicht anwesend ist.
Da aber auch der Gerichtsvollzieher den Schuldner jeweils nicht angetroffen habe, konnte er auch nicht einschätzen, inwieweit der Schuldner evtl. zu einer gütlichen Erledigung bereit wäre (LG Verden, Beschluss vom 23.10.2018 - 6 T 121/18 -). Es läge daher auch kein Verstoß gegen ein Kostenminderungsgebot nach § 802a Abs. 1 GVG bzw. § 58 GVGA vor.
Ebenfalls läge keine unrichtige Sachbehandlung vor, § 7 Abs. 1 GvKostG. Es müsste ein Verstoß gegen eindeutige Gesetzesbestimmungen einschl. Verwaltungsbestimmungen (wie GVGA oder SB-GvKostG) vorliegen. Im Rahmen möglichen Ermessens des Gerichtsvollziehers würde erst die Überschreitung desselben unrichtig sein. Alleine eine bestimmte Beurteilung zu einer in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht geklärten Sachfrage würde keine unrichtige Sachbehandlung auslösen.
Anmerkung: In der Praxis habe ich bisher noch keinen für den Gläubiger vorteilhaften Fall erlebt, bei dem er im Falle einer „gütlichen Erledigung“, gar über den Gerichtsvollzieher, ein mit einer Zwangsvollstreckung angestrebtes Ziel besser oder schneller erreicht hätte. Von daher wird bei hier betriebenen Vollstreckungsmaßnahmen ein Erledigungsversuch durch den Gerichtsvollzieher regelmäßig ausgeschlossen. Damit wird auch verhindert, dass mit minimalsten Raten, deren Auszahlungen häufig nicht einmal die Kontoführungsgebühren decken, letztlich nur Arbeit verursacht wird, ohne dass die eigentliche Schuld getilgt wird. Verhindert wird zudem ein Anwachsen von Gebühren und damit Kosten für den vertretenen Gläubiger durch in der Regel (wie im vorliegenden Fall) ineffektive Maßnahmen. Das aber wird jeder Gläubiger für sich abzuwägen haben, und er sollte es auch vorab abwägen, insbesondere ob er, wie im vorliegenden Fall, für jede Vollstreckungsmaßnahme diesen Erledigungsversuch wünscht und sich davon einen Vorteil in Bezug auf einen Vollstreckungserfolg erhoffen kann.
Die Gläubigerin, die eine titulierte Forderungen gegen den Schuldner hatte, erwirkte am 16.08.2017 einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss (PfÜ) gegen einen Mieter des Schuldners wegen Mietzinsansprüchen für September bis November 2017, die sie mit diesem pfändete und zur Einziehung an sich überweisen ließ. Der Mieter, der mit dem PfÜ Drittschuldner wurde, anerkannte in der vorgeschriebenen Drittschuldnererklärung die Forderung der Gläubigern und kündigte Zahlung an, § 840 ZPO. Da er aber nicht zahlte, erhob die Gläubigerin gegen ich Zahlungsklage. Es erging gegen den Drittschuldner Versäumnisurteil; die Kosten des Rechtsstreit wurden für die Gläubigerin gegen den Drittschuldner in diesem Verfahren mit € 323,00 festgesetzt.
Nunmehr beantragte die Gläubigern diese Kosten gem. § 788 Abs. 1 S. 1 ZPO gegen den Schuldner festzusetzen. Dieser Antrag wurde (auch Beschwerdeverfahren) abgelehnt. Auf die zugelassene Rechtsbeschwerde hob der BGH den Beschluss des Beschwerdegerichts auf und verwies die Sache an das Beschwerdegericht zurück.
Der BGH führte aus, dass das Beschwerdegericht zutreffend davon ausgegangen sei, dass die Kosten eines Rechtsstreits zwischen dem Gläubiger und dem Drittschuldner über eine gepfändete und dem Gläubiger zur Einziehung überwiesenen Forderung als Kosten der Zwangsvollstreckung nach § 788 Abs. 1 S. 1 ZPO erstattungsfähig seien (BGH, Beschluss vom 14.01.2010 - VII ZB 79/09 -).
Ferner sei auch richtig, dass diese Kosten nur gegen den Schuldner festsetzungsfähig seien, soweit sie notwendig waren. Dies sei dann anzunehmen, wenn der Prozess gegen den Drittschuldner nicht von vornherein aussichtslos war. Dabei sei auf die maßgebliche Sicht des Gläubigers bei Erteilung des Klageauftrags abzustellen. Da der Drittschuldner die gepfändete Forderung als begründet anerkannt, aber nicht beglichen habe, sei aus Sicht des Gläubigers keine andere erfolgversprechende Möglichkeit außer der Klage geblieben.
Allerdings war das Beschwerdegericht der Auffassung, eine Festsetzung der Kosten gegen den Schuldner käme erst dann in Betracht, wenn eine Zwangsvollstreckung gegen den Drittschuldner erfolglos geblieben sei. Seine davon abweichende Rechtsauffassung begründete der BGH wie folgt:
Drittschuldnerklage und deren Vorbereitung seien Vollstreckungsmaßnahmen, die unmittelbar dem Vollzug des die Forderung des Schuldners gegen den Drittschuldner betreffenden PfÜ dienen würden. Die Kosten würden sich daher im Verhältnis zum Schuldner nicht als Prozess-, sondern Vollstreckungskosten darstellen, für die das Veranlassungsprinzip gelte; der Schuldner habe sie zu tragen, da er die titulierte Forderung des Gläubigers nicht erfüllt und von daher die Vollstreckungsmaßnahme ausgelöst habe (BGH, Beschluss vom 20.12.2005 - VII ZB 57/05 -).
Auch sei die Festsetzung nicht von einem vorherigen Beitreibungsversuch bei dem Drittschuldner abhängig, wodurch zusätzliche Kosten entstehen würden. Ein solche Vollstreckung gegen den Drittschuldner im Rahmen der Vollstreckung gegen den Schuldner widerspräche dem Sinn und Zweck des § 788 Abs. 1 S. 1 ZPO, nach dem dem Gläubiger ein rasches und einfaches Verfahren zur Durchsetzung seines Anspruchs zur Verfügung stehen solle. Die Festsetzung gegen den Schuldner entfalle nur, wenn die Kosten vom Drittschuldner nach Abschluss des Verfahrens freiwillig gezahlt würden. Im übrigen gäbe es keine vorrangige Haftung des Drittschuldners, für die es im Gesetz keine Stütze gäbe, zumal wenn der Gläubiger nach seinen Erkenntnissen zum Zeitpunkt des Klageauftrages nicht absehen könne, ob der Drittschuldner ihm die Kosten auch ohne Vollstreckung erstatten würde.
Anderweitiges sei auch nicht aus den Entscheidungen des Senats in Beschlüssen vom 14.01.2010 - VII ZB 79/09 - und vom 20.12.2005 - VII ZB 57/05 - zu entnehmen. Zwar habe dort der Senat ausgeführt, die Festsetzung sei nur zulässig, wenn die Kosten nicht beim Drittschuldner beigetrieben werden könnten. Dem hätten Sachverhalte zugrunde gelegen, nach denen der Gläubiger gegen die Drittschuldner keinen Kostenerstattungsanspruch gehabt habe. Ausdrücklich würde klarstellend festgehalten, dass für die Festsetzungsfähigkeit der Kosten einer Drittschuldnerklage nach § 788 Abs. 1 S. 1 ZPO eine vorherige Vollstreckung des Gläubigers gegen den Drittschuldner nicht erforderlich sei. Vorliegend folge die Festsetzungsfähigkeit bereits aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss und der fehlenden Zahlung durch den Drittschuldner.
Die Zurückverweisung erfolge, da sich das Beschwerdegericht noch keine Feststellungen zur Höhe der festzusetzenden Kosten getroffen habe.