Bis zur der umfassenden Rechtsänderung durch das WEModG zum 01.12.2020 galt der im Wirtschaftsjahr ausscheidende Verwalter als verpflichtet, noch die Jahresabrechnung für das Vorjahr zu erstellen. Streitig ist, ob sich daran durch die neue Gesetzeslage etwas geändert hat. Nasch dieser obliegt nunmehr der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (GdWE) die Pflicht zur Erstellung der Jahresabrechnung. Der Verwalter ist nur noch Organ der GdWE.
Scheidet der Verwalter im laufenden Wirtschaftsjahr (hier infolge fristloser Abberufung) aus, so ist er aus nachwirkender Vertragsverpflichtung weiterhin zur Erstellung der Jahresabrechnung verpflichtet, da die entsprechende Vertragsverpflichtung mit dem Zeitpunkt der Entstehung begründet wurde und nicht erst bei deren Fälligkeit (im Anschluss an BGH, Urteil vom 16.02.2018 - V ZR 89/17 - zum alten Recht; entgegen AG Kassel, Urteil vom 11.11.2021 - 800 C 850//21 -, welches auf den Wegfall der Organstellung abstellt).
Die Entscheidung des AG Wiesbaden wird im Beitrag > Wohnungseigentum / Verwaltung besprochen.
Die Antraggegnerin (AG), eine Wohnungseigentümergemeinschaft, hatte keinen Verwalter. Der Antragsteller (AS) war einer der zwei Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft, das andere Mitglied lehnte eine Fremdverwaltung ab. Nachdem ein in 2021 mit den Stimmen des AS gewählter wegen unüberbrückbarer Differenzen mit dem zweiten Mitglied der AG sein Amt niederlegte, beantragte der AS per einstweiliger Verfügung die gerichtliche Bestellung eines Verwalters. Das Amtsgericht wies den Antrag wegen fehlender Eilbedürftigkeit zurück. Die eingelegte Beschwerde war zwar zulässig, wurde aber vom Landgericht (LG) in der Sache zurückgewiesen.
Zunächst stellte sich für das LG die Frage, ob für die AG ein Verfahrenspfleger zu bestellen ist. Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist ein selbständiges Rechtsgebilde und aktiv wie auch passiv parteifähig. Allerdings würde vorliegend die AG durch den weiteren Wohnungseigentümer vertreten, wie es auch vom AS in seiner Antragsschrift angegeben worden sei (LG Frankfurt am Main, Urteil vom 15.07.2021 - 2-13 S 5/21 -).
Vom Grundsatz her vertrat das LG entgegen dem Amtsgericht die Auffassung, dass zumindest für eine vorübergehende Verwalterbestellung eine Eilbedürftigkeit angenommen werden könnte, da nach § 9b WEG eine Vertretung der AG nur durch einen Verwalter oder alle Eigentümer gemeinschaftlich möglich sei, was vorliegend wegen der Differenzen zwischen dem AS und dem weiteren Eigentümer kaum praktikabel sei.
Auch würde der Verfügungsanspruch bestehen, da in jeder Wohnungseigentümergemeinschaft ein Anspruch auf einen Verwalter bestünde. Auf eine erforderliche Vorbefassung der Eigentümer in einer Eigentümerversammlung könne hier, in einer zerstrittenen Zwei-Personen-WEG mit gleichem Stimmrecht verzichtet werden, zumal die Teilungserklärung für Beschlussfassungen Einstimmigkeit vorsehe.
Allerdings würde es hier an der Angabe eines übernahmewilligen Verwalters ermangeln, ohne dessen Angabe ein Verwalter nicht bestellt werden könne. Die Beschlussersetzung durch das Gericht trete an die Stelle der Beschlussfassung der Eigentümerversammlung. Der Prüfungsmaßstab für die Eigentümer und das Gericht für eine Verwalterbestellung sei damit identisch. Bei der Verwalterbestellung durch die Eigentümer handele es sich um eine Ermessensentscheidung und die Ermessensbasis könne nicht durch eine gerichtliche Beschlussersetzungsklage verringert werden. Mithin müssten die Parteien des Rechtsstreits im Rahmen des prozessualen Beibringungsgrundsatzes die zur Ermessensausübung erforderlichen Tatsachen vortragen, damit das Gericht in der Weise entscheiden könne, wie es an sich Aufgabe der Eigentümerversammlung sei. Es sei deshalb Sache des AS, geeignete Personen für die Verwalterbestellung vorzuschlagen, deren Konditionen für den Verwaltervertrag mitzuteilen und deren Zustimmung zur Übernahme durch gerichtliche Bestellung darzulegen (zumindest einer müsste entsprechend vorgeschlagen werden, LG Frankfurt am Main, Beschluss vom 07.11.2019 - 2-13 T 82/19 -).
Der AS hatte vorgetragen keinen zur Übernahme bereiten Verwalter zu finden, da keiner die Verwaltung in einer zerstrittenen Zweier-Gemeinschaft übernehmen wolle. Auch das Gericht könne niemanden zur Übernahme zwingen; es sei auch nicht Aufgabe des Gerichts, anstelle der Eigentümer einen übernahmebereiten Verwalter zu ermitteln.
Auch wenn man annehmen wollte, dass es sich um ein Gestaltungsurteil handele, bei dem das Gericht einen Ermessenspielraum habe, und ferner die Auffassung vertreten würde, dass der heutige § 44 Abs. 1 S. 2 WEG im Vergleich zu dem alten § 21 Abs. 3 WEG keine inhaltlichen Auswirkungen habe, sei es nicht Aufgabe des Gerichts die für die Entscheidung notwendigen Tatsachen, auch für eine Ermessensentscheidung, beizubringen, sondern Sache der Parteien. Der Vorgang sei nicht vergleichbar mit der Bestellung eines Insolvenzverwalters oder eines Betreuers, da dort das Gericht im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit tätig würde. Die Stellung des WEG-Verwalters sei nicht ansatzweise vergleichbar, wobei auch in der gerichtlichen Praxis übernahmebereite Verwalter dem Gericht nicht bekannt seien.
Ob hier eine analoge Anwendung des § 29 BGB in Betracht komme könne auf sich beruhen, da der AS diesbezüglich keinen Antrag gestellt habe, der zudem in die freiwillige Gerichtsbarkeit falle und vom Rechtspfleger zu entscheiden sei (§ 3 Abs. 1 Nr. 1a RPflG). Allerdings sei nach Auffassung der Kammer die Möglichkeit im Wohnungseigentumsrecht durch den Gesetzgeber in Form der Beschlussersetzungsklage abschließend geregelt.
Die Kammer wies in der Entscheidung auf Praxisdefizite der neuen Regelung gegenüber der bisherigen Regelung in § 27 Abs. 3 S. 3 WEG a.F. gerade für Kleinstgemeinschaften hin. Diese müsse aber der Gesetzgeber lösen.
Die Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) hatte S.P. für die Zeit von November 2014 bis zum 30.06.2018 zur Verwalterin bestellt, Am 31.08.2017 gliederte S.P. ihr als Einzelkaufmann im Handelsregister eingetragene Unternehmen zur Neugründung der K. GmbH aus, deren Geschäftsführerin S.P. neben einem weiteren Geschäftsführer wurde. Ein Beschluss der Eigentümerversammlung vom 18.05.2018, wonach der „bestehende Verwaltervertrag und die Verwalterbestellung der K. GmbH bis zum 30.06.2021 verlängert“ würde, wurde angefochten. Das Amtsgericht gab der Klage statt. Die Berufung der Beklagten (K. GmbH) blieb erfolglos. Auf die zugelassene Revision wurde das Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Soweit das Berufungsgericht darauf verwiesen habe, dass bei der Neubestellung eines Verwalters jeweils Alternativangebote einzuholen seien, sei dies bei der Wiederbestellung eines Verwalters nur geboten, wenn sich seit seiner Erstbestellung der Sachverhalt geändert habe (BGH, Urteil vom 01.04.2011 - V ZR 96/10 -). Es sei davon auszugehen, dass im Rahmen der Ausgliederung das gesamte Hausverwaltungsunternehmen von S.P. erfasst worden sei: Ob das Verwalteramt und der Verwaltervertrag bei Umwandlungsvorgängen auf die übernehmende Gesellschaft übergehe sei nicht nach den Regelungen des BGB oder des Wohnungseigentumsgesetzes, sondern auf der Grundlage des Umwandlungsgesetzes zu beantworten. Hier würde die Ausgliederung des Einzelunternehmens auf die Kapitalgesellschaft in § 152 S. 1 UmwG geregelt, mit der Folge, dass mit der Eintragung im Handelsregister das gesamte Vermögen (Aktiva und Passiva) des Einzelunternehmens erfasst würden, zu dem auch die Veraltung des hier streitbefangenen Wohnungseigentums gehöre.
Damit käme es entscheidend darauf an, ob das Verwalteramt und der Verwaltervertrag höchstpersönliche Rechtsverhältnisse seien. Dies sei auch dann zu verneinen, wenn der Verwalter eine natürliche Person sei. Ebenso wenig würde die Rechtsstellung des Verwalters einer WEG die generelle Annahme eines höchstpersönlichen Rechtsverhältnisses rechtfertigen. Das Vertrauen in den Verwalter sei nicht darauf ausgerichtet, dass dieser alle Leistungen höchstpersönlich erbringe, weshalb es auch nicht enttäuscht würde, wenn er aus einer Kapitalgesellschaft heraus tätig würde. Zwar sei bei der Kapitalgesellschaft nun ein Organwechsel (Geschäftsführerwechsel) möglich, wie auch im Gesellschafterbestand und beides könne von einer WEG nicht verhindert werden. Allerdings würde dem in diesem Fall der Umwandlung des Einzelkaufmanns in eine Kapitalgesellschaft und nachfolgendem Auswechseln der Personen dadurch Rechnung getragen, dass das Recht der Abberufung und außerordentlichen Kündigung bestünde. Mithin könnten die Wohnungseigentümer (zumal nach § 26 Abs. 3 S. 1 WEG n.F.) ohnehin jederzeit den Verwalter abberufen können und der Verwaltervertrag dann nach 6 Monaten endet (§ 26 Abs. 3 S. 2 WEG n.F.).
Zudem sei nicht davon auszugehen, dass, wie das Berufungsgericht meine, stets eine Höchstpersönlichkeit des Rechtsverhältnisses bei der Bestellung einer natürlichen Person vorliege. Allerdings könnte dies auch nicht den Übergang auf die Gesellschaft hindern, da ein Ausschluss nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG nicht möglich sei (§ 399 Alt. 2 BGB sei durch den Zwang zur Gesamtrechtsnachfolge in § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG ausgeschlossen). Auch käme keine ergänzende Vertragsauslegung wegen einer Regelungslücke im Verwaltervertrag nicht in Betracht, da es schon in Ansehung der Regelungen in § 158 iVm. §§ 153ff UmwG sowie §§ 123ff UmwG an einer Regelungslücke ermangele, da dort die Rechtsnachfolge geregelt sei.
Zudem würde es weder dem Interesse des Verwalters noch der WEG entsprechen, wenn mit der Ausgliederung des Einzelunternehmens auf die GmbH das Einzelunternehmen untergehen würde. Der Verwalter habe natürlich ein Interesse am Übergang auf die neue Gesellschaft. Die WEG habe aber ein Interesse an der weiteren Verwaltung, die – würde es nicht zum Übergang kommen – entfallen würde. Mit der Ausgliederung würde die WEG verwalterlos oder das Verwalteramt und der -vertrag verblieben bei dem bisherigen Verwalter (es würde nur die im Handelsregister eingetragene Firma erlöschen), doch deren bisheriger Rechtsträger (die natürliche Person) könnte nicht mehr tätig werden, da sein Geschäftsbetrieb auf die GmbH übergegangen wäre. In beiden Fällen würde die WEG schlechter dastehen, als wenn die Verwaltung nebst Vertrag übergehen würden.
Ebenso wenig könnten Haftungsgesichtspunkte gegen den Übergang sprechen, auch wenn die GmbH, anders als die natürliche Person / der eingetragene Kaufmann unbeschränkt persönlich haften: Der die Ausgliederung betreibende Kaufmann unterläge gemäß §§ 156f UmwG für fünf Jahre einer Nachhaftung für Verbindlichkeiten, die auf die juristische Person übergehen; während dieser Zeit könnten die Wohnungseigentümer einen anderen Verwalter bestellen.
Vorliegend hätte auch für die Wiederbestellung keine Alternativangebote eingeholt werden müssen, da sich der Sachverhalt geändert habe. Für die Notwendigkeit der Einholung von Alternativangeboten wäre bei einer Wiederwahl erforderlich, dass sich bei der Verwaltung relevante Veränderungen (wie Qualitätsdefizite oder eine Verschlechterung des Verhältnisses zwischen Verwaltung und Wohnungseigentümern) ergeben hätten (BGH, Urteil vom 01.04.2011 - V ZR 96/10 -). Der Wechsel des Rechtsträgers durch die Umwandlung vom Einzelkaufmann auf die GmbH bei weiterer Tätigkeit der bisher handelnden Personen würde Alternativangebote nicht bedingen (entgegen LG Frankfurt am Main, Hinweisbeschluss vom 26.03.2018 - 2-13 S 27/18 -).
Hinweis: Der Verwalter als natürliche Person kann in der Konsequenz im Wege der Umwandlung sein Unternehmen nur in die GmbH ausgliedern, wenn er eingetragener Kaufmann ist. Jeder Kaufmann kann sein Unternehmen als eingetragener Kaufmann weiterführen, wenn er eine Handelsregisteranmeldung vornimmt. Dies würde (ebenfalls) nicht den Bestand des Verwaltervertrages tangieren können, auch wenn dies in Vorbereitung der Ausgliederung durch Umwandlung in eine GmbH nach den Grundsätzen des Umwandlungsgesetzes (UmwG) erfolgt.
Die Klägerin hatte die Wiederwahl der Beklagten als Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) vom März 2019 angefochten. Das Amtsgericht hatte der Klage stattgegeben. Da die Klägerin nach Einleitung des Berufungsverfahrens durch die Beklagte ihr Wohnungseigentum aufgab und auf einen Dritten übertrug und zudem auch die Bestellzeit der beklagten Verwalterin aus dem angefochtenen Beschluss ablief, wurde die Hauptsache für erledigt erklärt. Das Landgericht verneinte die Erfolgsaussichten der Beklagten und erlegte dieser die Kosten des Verfahrens auf.
Die Beklagte war bereits vormals Verwalterin gewesen. Der Bestellzeitraum endete zum 31.12.2017. Allerdings wurde kein anderer Verwalter von der WEG berufen und die Beklagte führte das Amt unstreitig faktisch weiter aus. So habe sie, so das Landgericht, die Abrechnungen erstellt, Eigentümerversammlungen einberufen und geleitet und die Beschluss-Sammlung geführt. Si sei damit faktische Verwalterin gewesen. Auch wenn zwischen den Parteien die Einzelheiten des Rechtsverhältnisses zwischen der beklagten als (faktische) Verwalterin und der WEG streitig seien, würden die Parteien doch darin übereinstimmen, dass das Pflichtenprogramm eines bestellten Verwalters (einschließlich seiner Haftung) hier zugrunde liegen würde, entweder da von einem Auftragsverhältnis gem. § 662 BGB auszugehen sei, oder da die Grundsätze der fehlerhaften Anstellung heranzuziehen seien.
Vor diesem Hintergrund könnten Fehler bei der Verwaltertätigkeit der Beklagten nach dem 31.12.2017 zur Prüfung der angefochtenen Verwalterwahl herangezogen werden wie in dem Fall, dass der wiederbestellte Verwalter bis zu seiner Wahl ordnungsgemäß bestellter Verwalter gewesen wäre.
Voraussetzung für die Anfechtung der Wiederwahl sei, dass ein wichtiger Grund vorliegen würde, der gegen die Bestellung der Beklagten als Verwalterin sprechen würde. Wie bei der Abberufung des Verwalters nach § 26 Abs. 1 S. 3 WEG a.F. könne ein wichtiger Grund nur bejaht werden, wenn unter Berücksichtigung aller (nicht einmal notwendigerweise vom Verwalter verschuldeter) Umstände nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Zusammenarbeit mit dem gewählten Verwalter unzumutbar wäre und das erforderliche Vertrauensverhältnis von vornherein nicht zu erwarten sei. Dies sei u.a. dann anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die dafür sprächen, dass der Gewählte unfähig oder ungeeignet für das Amt erscheine. Ein solcher Grund würde aber die Wohnungseigentümer noch nicht ohne weiteres dazu verpflichten, den Verwalter abzuberufen (§ 26 Abs. 1 S. 3 WEG a.F.), vielmehr sei (auch im Rahmen einer Wiederwahl) eine Prognose vorzunehmen , ob er das Amt ordnungsgemäß ausüben wird, was einen Beurteilungsspielraum einräume. Erst bei Überschreitung dieses Beurteilungsspielraums würde nach altem Recht die Nichtabberufung und (auch nach geltendem Recht) die Wiederwahl den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung widersprechen. Erforderlich sei deshalb, dass es objektiv nicht mehr vertretbar erscheine, den Verwalter ungeachtet der gegen ihn sprechenden Umstände (hier) erneut zu bestellen. Dies sei dann der Fall, wenn die Mehrheit der (abstimmenden) Wohnungseigentümer aus der Sicht eines vernünftigen Dritten gegen ihre eigenen Interessen handele, weil sie – etwa aus Bequemlichkeit – massive Pflichtverletzungen tolerieren solle (BGH, Urteil vom 10.02.2012 - V ZR 105/11 -; LG Frankfurt am Main, Urteil vom 12.12.2019 - 2-12 S 143/18 -).
Das Amtsgericht hatte darauf abgestellt, dass das Gebäude über einen längeren Zeitraum ohne Gebäudeversicherung gewesen sei. Dies stelle, so das Landgericht, eine Lücke im Versicherungsschutz mit einem Totalverlustrisiko dar, welches die Eigentümer nicht hinnehmen müssten. Hinzu käme hier, das die Eigentümer auf der von der Beklagten geleiteten Eigentümerversammlung vom 22.10.2018 den Abschluss einer Gebäudeversicherung beschlossen hätten, wobei zu diesem Zeitpunkt bereits seit längerer Zeit eine solche nicht bestanden habe. Im März 2019, zum Zeitpunkt der Wiederwahl, sei immer noch keine Gebäudeversicherung abgeschlossen gewesen. Damit sei es von den Eigentümern objektiv nicht mehr hinnehmbar, diesem Verwalter weiterhin die Verwaltung eines erheblichen Teils ihres Vermögens anzuvertrauen. Kein Eigentümer müsse gegen seinen Willen hinnehmen, wenn gleichwohl die Mehrheit der Eigentümer unter diesen Umständen meinen, diesem Verwalter gleichwohl vertrauen zu können (LG Frankfurt am Main aaO.).
Der Verweis der Berufung darauf, dass eine Gebäudehaftpflichtversicherung bestanden habe, verkenne, dass § 21 Abs. 5 Nr. 3 WEG a.F. (§ 19 Abs. 2 Nr. 3 WEG n.F.) nicht nur eine Haftpflichtversicherung sondern auch die für die Eigentümer von besonderen Interesse Gebäudeversicherung erfordere, um das Risiko im Schadensfall abzuwenden (Anm.: Wird der Kauf einer Eigentumswohnung finanziert, sehen die Darlehensbedingungen der Finanzierungsinstitute in der Regel vor, dass eine Gebäudeversicherung bestehen muss).
Die Verwalterbestellung der Antragstellerin bei einer Wohnungseigentümergemeinschaft mit mehr als 50 Eigentümern endete am 31.12.2020. Der Beiratsvorsitzende forderte die Verwalterin im August 2020 (nachdem noch keine Jahresversammlung in 2020 stattfand) zur Einberufung der Eigentümerversammlung zwecks Verwalterwahl auf. Diese weigerte sich unter Verweis auf die Corona-Pandemie und die Regelung in § 6 Abs. 1 COVMG. Hierauf lud der Beiratsvorsitzende zu der Eigentümerversammlung ein. Die Antragsteller begehrte durch einstweilige Verfügung, ihm dies zu untersagen. Das Amtsgericht wies dies zurück. Die von der Antragstellerin eingelegte Beschwerde war nicht erfolgreich.
Das Landgericht hielt zunächst fest, dass der Beiratsvorsitzende gem. § 24 Abs. Abs. 3 WEG a.F. zur Einberufung berechtigt gewesen sei. § 24 Abs. 3 WEG a.F. lautete:
Fehlt ein Verwalter oder weigert er sich pflichtwidrig, die Versammlung der Wohnungseigentümer einzuberufen, so kann die Versammlung auch, falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, von dessen Vorsitzenden oder seinem Vertreter einberufen werden.
§ 24 Abs. 3 WEG a.F. entspricht im Kern auch der heutigen Fassung des § 24 Abs. 3 WEG. Das Landgericht verwies darauf, dass die Corona-Pandemie nicht generell von der Einberufung einer Eigentümerversammlung entbinde. Es verbliebe dabei, dass vom Grundsatz her einmal im Jahr eine Versammlung durchzuführen sei. Da die Eigentümerversammlung der zentrale Ort für Entscheidungen der Wohnungseigentümers ei (auch nach neuem Recht), bestünde bei Durchführbarkeit ein Anspruch auf Durchführung. Die Pflicht des Verwalters zur Einberufung wie auch die Pflicht des Beirats nach Ablauf der Jahresfrist zur Einberufung richte sich nach der Möglichkeit von deren Durchführung.
Das Landgericht berücksichtigte, dass die Gemeinschaft aus 50 Eigentümern bestünde und erwog auch, dass nach Vortrag der Antragstellerin regelmäßig ca. 20 Eigentümer teilnehmen würden, wobei es davon ausging, dass im Hinblick auf die Wahl auch mit mehr Teilnehmern gerechnet werden könne; allerdings sei nach den coronabedingten Umständen auch davon auszugehen, dass in erheblichen Umfang von Eigentümern von der Möglichkeit der Vollmachtserteilung Gebrauch machen würden. Da zum Zeitpunkt der durch den Beirat vorgesehenen Versammlung nach der Allgemeinverfügung der Stadt W. Zusammenkünfte von bis zu 50 Personen zulässig waren, hätte also öffentlich-rechtliche Beschränkungen nicht dagegengestanden und die Pandemielage als solche hätte, da auch alle Geschäfte und Schulen zu dieser Zeit geöffnet waren, die Verweigerung der Einberufung nicht begründen können. Ob dies zu den Hochzeiten der Pandemie im Frühjahr 2020 und im Winter 2020/21 anders zu beurteilen gewesen wäre, ließ das Landgericht offen. Zwar müssten die Versammlungen den Rahmenbedingungen der Pandemie entsprechen (womit wohl die Hygienemaßnahmen pp. gemeint sein dürften) entsprechen, was zur Erschwerung der Versammlung, nicht aber zu deren Unmöglichkeit führe.
Wesentlich ist in diesem Zusammenhang der Verweis des Landgerichts darauf, dass die Versammlung nicht in Ansehung von Art. 2 § 6 Abs. 1 COVFAG entbehrlich gewesen sei, da es nur um die Wahl des Verwalters gegangen sei. Das Gegenteil sei zutreffend. Die vom Gesetzgeber in Art. 2 § 6 Abs. 1 COVFAG greife erheblich in das Verhältnis der WEG zum Verwalter ein und das Bestellungsverhältnis würde unabhängig vom Willen der WEG verlängert. Dieser Eingriff sei in Vorsorge für den Zeitraum geschaffen worden, indem eine Versammlung nicht durchführbar sei (BT-Drs. 19/18110, S. 31). Dieser Verweis des Landgerichts ist zutreffend: Es sollte nicht während der Pandemie ein wesentliches Element der selbstbestimmenden Eigentümergemeinschaft ausgeschaltet werden, sondern nur für einen unabdingbaren Notfall Vorsorge getroffen werden [wobei verwunderlich ist, weshalb nicht für diesen Notfall der Gesetzgeber eine schriftliche Abstimmung resp. eine rein digitale Versammlung ipso jure und (wie im neuen WEG geregelt) nur bei Zustimmung oder bei Beschluss bzw. Aufnahme in die Gemeinschaftsordnung) zugelassen hat]. Wenn wie vorliegend eine Versammlung stattfinden könne, käme die Regelung der automatischen Verlängerung nach § 6 Abs. 1 COVMG nicht in Betracht. Bedeutsam ist zudem der Zusatz des Landgerichts, dass es selbst bei Vorliegen der Voraussetzung des § 6 COVMG in Ansehung des erheblichen Unterschieds der Rechtsstellung des nach § 6 Abs. 1 COVMG tätigen Verwalters von dem „normalen Verwalter“ erforderlich sei, im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung (vgl. § 18 Abs. 2 WEG n.F.) sobald es möglich sei, einen Beschluss über die Verwalterbestellung zu fassen.
Das Landgericht Frankfurt am Main hat damit (als Berufungsinstanz in WEG-Verfahren in Hessen) deutlich Kriterien für die Einberufung von Eigentümerversammlungen, insbesondere in Bezug auf die Bestellung von Verwaltern, benannt, die auch in Zeiten der Corona-Pandemie zu beachten sind und nicht durch Hilfsmaßnahmen des Gesetzgebers, wie in § 6 Abs. 1 COVMG, nach Gutdünken des Verwalters außer Kraft gesetzt werden könne.
Die Klägerin begehrte die Verurteilung des Beklagten zur Einberufung einer Eigentümerversammlung zwecks seiner Abberufung als Verwalter. Nach Eingang der Klage bei Gericht (14.09.2018), aber vor der Zustellung bei dem Beklagten (30.10.2018) erklärte der Beklagte die Kündigung des Verwaltervertrages und den „sofortigen Rücktritt aus der Hausverwalterstellung“. Zwischenzeitlich wurde eine neue Verwaltung gewählt und die Klägerin hatte auch ihre Wohnung veräußert. Vor dem Amtsgericht beantragte die Klägerin die Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits. Das Amtsgericht wies die Klage ab. Dagegen legte die Klägerin Berufung ein. Mit Hinweisbeschluss nach § 522 ZPO wies das Landgericht darauf hin, dass es beabsichtige die Berufung zurückzuweisen. Auf den Beschluss hin nahm die Klägerin die Berufung zurück.
Dabei wies das Landgericht darauf hin, dass in der Sache keine Hauptsacheerledigung vorläge, da das erledigende Ereignis vor Klagezustellung eingetreten sei. Schön von daher könne die Berufung nicht erfolgreich sein. Diese Ansicht ist zutreffend. In diesem Fall hätte die Klägerin die Klage zurücknehmen können, da dann das Gericht gem. § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO über die Kosten nach bisherigen Sach- und Streitstand nach billigen Ermessen zu entscheiden hat.
Ein WEG-Verwalter habe jederzeit die Möglichkeit, sein Amt niederzulegen. Besonderer Voraussetzung bedürfe es dafür nicht. Mit der Niederlegung sei die Amtsstellung beendet. Erfolge die Niederlegung allerdings zur Unzeit (§ 671 Abs. 2 BGB), würde dies nicht die Wirksamkeit tangieren, aber möglicherweise Schadensersatzansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen ihn auslösen.
In der Erklärung des Beklagten, dass der „sofortige Rücktritt aus der Hausverwaltung“ erfolge liege die eindeutige Erklärung das Amt nicht mehr ausüben zu wollen, was das Landgericht als Amtsniederlegung ansah. Die daneben oder vorrangig erfolgte Kündigung des Hausverwaltervertrages ändere daran nichts.
Damit musste sich das Landgericht der Frage zuwenden, ob die Amtsniederlegung wirksam wurde. Wem gegenüber ist sie zu erklären ? Hier wird die Auffassung vertreten, die Erklärung sei gegenüber der Eigentümerversammlung abzugeben. Dem folgte das Landgericht nicht. Es verweist darauf, dass die Eigentüpmerversammmlung der Ort der Willensbildung der Eigentümer sei, die Eigentümerversammlung aber selbst kein Organ, welches nach außen Erklärungen annehme oder abgebe. Dies sei nur durch vertretungsberechtigte Personen möglich, idR. der Verwalter. Bei der hier in Betracht kommenden Passivvertretung der Wohnungseigentümergemeinschaft müsse die Willenserklärung in analoger Anwendung der §§ 125 Abs. 2 S. 3 HGB, 78 Abs. 2 S. 2 AktG, 25 Abs. 1 S. 3 GenG und 170 Abs. 3 ZPO lediglich gegenüber einem Wohnungseigentümer erfolgen; dies sei erst Recht der Fall bei einer 2-Personen-Wohnungsigentümergemeisnchaft, bei der eine Person mit seiner Firma die Verwaltung habe.
Damit lag eine der Klägerin vor Zustellung der Klage bekannte Amtsniederlegung vor, die einer Hauptsacheerledigung (die nach Zustellung eintreten müsste) entgegensteht.
Im Gesetz über „Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts,- Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie“ vom 27.03.2020 wurde in § 6 festgehalten (BGBl I 2020, 569):
(1) Der zuletzt bestellte Verwalter im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes bleibt bis zu seiner Abberufung oder bis zur Bestellung eines neuen Verwalters im Amt.
(2) Der zuletzt von den Wohnungseigentümern beschlossene Wirtschaftsplan gilt bis zum Beschluss eines neuen Wirtschaftsplans fort.
Das OLG musste sich in mit der Frage auseinandersetzen, ob eine in der Teilungserklärung vorgesehen Zustimmung des Verwalters bei einem Verkauf von Wohnungseigentum (§ 12 Abs. 1 WEG) dann gewahrt ist, wenn zwar eine Zustimmungserklärung einer als Verwalter auftretenden Person vorgelegt wird, aber nicht der Nachweis erbracht wird, das diese zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung auch Verwalter war (§ 26 Abs. 3, § 24 Abs. 6 WEG). Vorliegend sei nicht nachgewiesen worden, dass die „Hausveraltung H“ am 13.03.2020, dem Zeitpunkt der notarielle beglaubigten Zustimmungserklärung, auch Verwalterin war.
Es seien Protokolle zu Eigentümerversammlungen für die Jahre 2018 und 2019 vorgelegt worden, nach denen die Bestellung der „Hausverwaltung H“ zum Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft zum 31.12.2019 endete. Auch aus § 6 Abs.1 des am 28.03.2020 in Kraft getretenen COVID-Auswirkungen-BekämpfungsG ergäbe sich nicht die Verwalterbestellung zum 13.03.2020. Zwar sei hier geregelt, dass der zuletzt bestellte Verwalter bis zu seiner Abberufung oder bis zur Bestellung eines neuen Verwalters im Amt bleibe, wodurch nach der gesetzgeberischen Intention die Verwaltung der Gemeinschaft auch in Zeiten gewährleistet werden sollte, in denen eine Eigentümerversammlung nicht zusammentreten kann. Aus der Gesetzesbegründung ergäbe sich weiterhin, dass die nicht nur für den Fall gelte, dass die Bestellungszeit nach Inkrafttreten dieses Gesetzes am 28.03.2020 ablaufe, sondern auch dann, wenn sie zuvor ablaufe (wie hier geschehen). Die Vorschrift führe aber nur dazu, dass der vormalige Verwalter mit Beginn des 28.03.2020 kraft Gesetzes wieder ins Amt gehoben worden sei. Es folge daraus nicht, dass der Verwalter mit Inkrafttreten des Gesetzes auch rückwirkend als bestellt anzusehen sei, sondern nur, dass er ab diesem Zeitpunkt wieder Verwalter ist mit der Folge, dass eine verwalterlose Zeit ende.
Daraus folge hier, dass der Verwalter die am 13.03.2020 abgegebene Erklärung nochmals abgeben müsse.
Auf der Eigentümerversammlung, an der u.a. die Kläger nicht teilnahmen, wurden unter TOP 2 jeweils mit einer Gegenstimme zwei Beschlüsse gefasst, die von der Beklagten, die zum damaligen Zeitpunkt Verwalterin der WEG war, als angenommen festgestellt wurden. Einer der Beschlüsse betraf bauliche Veränderungen des Gemeinschaftseigentums, die für eine von einer Teileigentümerin geplanten Umbaumaßnahme ihres Einkaufszentrums erforderlich waren, der weitere Beschluss eine Sonderumlage für die brandschutztechnische Ertüchtigung des Gemeinschaftseigentums. Das Landgericht wies diesbezüglich die Anfechtungsklage zu den Umbaumaßnahmen ab, gab ihr im Hinblick auf die Sonderumlage statt. Die Kläger legten Berufung ein, soweit die Klage abgewiesen wurde. Während des Berufungsverfahrens kam es zur Erledigung der Hauptsache. Das Landgericht entschied, dass die gesamten Kosten des Verfahrens von der WEG zu tragen seien, da mit hoher Wahrscheinlichkeit die Berufung Erfolg gehabt hätte, da durch die Umbaumaßnahme das äußere Erscheinungsbild des Gebäudes verändert worden wäre, weshalb es der Zustimmung aller Eigentümer bedurft hätte, die nicht vorlag.
Gestützt darauf verlangte die WEG nunmehr von der Beklagten Schadensersatz für die ihr durch das vorgenannte Verfahren entstandenen Kosten und machte geltend, die Beklagte hätte den Beschluss über die Genehmigung der Umbaumaßnahmen nicht verkünden dürfen. Amts- und Landgericht hatten die Klage abgewiesen; das Landgericht ließ die Revision zu. Der BGH wies die Revision als zurück.
In der Verkündung des Beschlusses zu den Umbaumaßnahmen habe keine Pflichtwidrigkeit der Beklagten nach § 280 BGB gelegen, auch wenn davon auszugehen sei, dass der Beschluss im Hinblick auf § 22 Abs. 1 WEG rechtswidrig war, da bei beabsichtigten baulichen Veränderungen jeder Wohnungseigentümer zustimmen müsse, dessen Recht über das in § 14 Nr. 1 WEG benannte Maß beeinträchtigt sein kann. Zunächst würde mithin eine einfache Mehrheit ausreichend sein. Daneben bedürfe es aber der Zustimmung derjenigen Eigentümer, die über das in § 14 Nr. 1 WEG benannte Maß hinaus beeinträchtigt würden. Hier wäre dies nach der Auffassung des Landgerichts derjenige Sondereigentümer gewesen, der mit Nein gestimmt habe. Der Beschluss sei dann aber nicht nichtig, könne aber im Beschlussanfechtungsverfahren für ungültig erklärt werden.
Damit käme es konkret auf die Pflichten des Verwalters in seiner Funktion als Versammlungsleiter an.
Der Verkündung des Beschlussergebnisses komme konstitutive und inhaltsfixierende Bedeutung zu. Der Versammlungsleiter müsse die Gültigkeit der abgegebenen Stimmen prüfen, das Abstimmungsergebnis ermitteln und es anhand des Mehrheitserfordernisses (wozu auch die Ermittlung gehört, on eine qualifizierte Mehrheit erreicht ist, wenn dies im Gesetz oder der Gemeinschaftsordnung vorgesehen sei) beurteilen, um auf dieser Grundlage dann ein (positives oder negatives) Ergebnis zu verkünden.
Für die Beschlussfeststellung bei einer baulichen Änderung wies der BGH darauf hin, dass das Zustimmungserfordernis der nach § 14 Nr. 1 WEG Betroffenen der ordnungsgemäßen Verwaltung zuzuordnen sei, wofür u.a. spräche, dass dies einer zusätzlichen Prüfung der tatsächlichen baulichen Auswirkung auf die einzelnen Eigentümer bedürfe. Damit handele der Versammlungsleiter nicht pflichtwidrig, wenn er bei einfacher Mehrheit einen positiven Beschluss verkünde. Er sei zu dessen Verkündung verpflichtet, auch wenn er den Beschluss als der ordnungsgemäßen Verwaltung widersprechend ansehen sollte, da er nicht Aufsichtsorgan der Wohnungseigentümer sei.
Allerdings sei der Verwalter als Versammlungsleiter (jedenfalls als gewerblich tätiger Verwalter) im Vorfeld der Beschlussfassung über bauliche Veränderungen gem. § 22 Abs. 1 WEG prüfen, ob einzelne Wohnungseigentümer (und ggf. welche( ihre Zustimmung erteilen müssen, und er habe die Eigentümerversammlung vor der Beschlussfassung über das Ergebnis seiner Prüfung und ein ggf. bestehendes Anfechtungsrisiko zu informieren. Ein Unterlassen würde sich als Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 BGB darstellen. Einen Rechtsirrtum hätte er allerdings nur dann zu vertreten, wenn seine Einschätzung offenkundig falsch sei. Der Verwalter könne die Eigentümerversammlung auch auf aus seiner Sicht verbleibende Rechtsunsicherheiten hinweisen.
Der BGH wies auf die sich aus der Sonderstellung des § 22 Ab1. 1 WEG ergebende Situation hin, dass die Gemeinschaft erst nach der Stimmabgabe erkennen könne, dass erforderliche Zustimmungen fehlen, auch wenn eine Information des Verwalters vorlag, da z.B. der Eigentümer, der zustimmen müsste, vor der Abstimmung nicht zu erkennen gibt, zuzustimmen. In einem solchen Fall könne (müsse aber nicht) der Versammlungsleiter 8ebenso wie die Eigentümer) einen Geschäftsordnungsbeschluss einholen bzw. beantragen, ob der Versammlungsleiter den Beschluss zu dem Abstimmungsergebnis einen positiven Beschluss verkünden soll.
Damit käme es für den Schadensersatzanspruch nur noch darauf an, ob ein Hinweis durch die beklagte als Versammlungsleiterin erfolgte. Hier schloss sich der BGH der Auffassung des Landgerichts an, dass die Kläger (Wohnungseigentümer) für eine Verletzung der Informations- und Hinweispflicht darlegungs- und beweisbelastet seien, wobei dieser Beweis nach Würdigung des Landgerichts nicht erbracht worden sei.
Ein Miteigentümer verkaufte seine Miteigentumsanteile verbunden mit dem dazu gehörigen Sondereigentum an den Verwalter der Wohnungseigentumsanlage. Nach der Teilungserklärung bedurfte die Veräußerung der Zustimmung des Verwalters, die der Käufer in seiner Eigenschaft als Verwalter auch erteilte. Das Grundbuchamt erließ eine Zwischenverfügung, mit der es die Zustimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Veräußerung anforderte, da der Verwalter nicht in eigenen Sachen zustimmen könne. Die dagegen gerichtete Beschwerde war erfolgreich.
Entgegen der Annahme des Grundbuchamtes sei § 181 BGB nicht anwendbar. Diese Norm lautet:
„Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.“
Zwar handele es sich bei der Verwalterzustimmung um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, auf die grundsätzlich § 181 BGB anwendbar sei. Allerdings würde sich die Zustimmungserklärung nicht, wie § 181 BGB es verlange, als ein Rechtsgeschäft darstellen, welches der Verwalter mit sich selbst vorgenommen habe. Bei einseitigen Rechtsgeschäften sei für ein Insichgeschäft nach § 181 BGB erforderlich, dass der Vertreter dieses sich selbst gegenüber als Erklärungsempfänger vornehme (BGH, Urteil vom 27.03.1985 - VIII ZR 5/84 -). Hier aber habe der Verwalter die Zustimmungserklärung gegenüber dem Verkäufer abgegeben. Auch wenn er in der Zustimmungserklärung den Erklärungsempfänger nicht benannt habe, ergäbe sich, dass er sie jedenfalls auch gegenüber dem anderen vertragsteil abgegeben habe.
Auch sei § 181 BGB nicht entsprechend im Hinblick auf einen möglichen Interessenkonflikt zwischen dem Verwalters als Käufer auf der einen Seite und als Interessenvertreter der Wohnungseigentümergemeinschaft auf der anderen Seite heranzuziehen. Zwar sei bei § 181 BGB der Interessengegensatz Motiv für die gesetzliche Regelung, zur Tathandlung aber weder erforderlich noch ausreichend. Wenn - wie hier - die Erklärung gegenüber verschiedenen Dritten abgegeben werden könne, komme die Anwendung des § 181 BGB nicht in Betracht, wenn der dritte nicht nur formal, sondern auch der Sache nach Erklärungsempfänger ist (hier: der Verkäufer gem. § 182 BGB, denn er bedürfe zur wirksamen Veräußerung seines Wohnungseigentums der Zustimmung nach § 12 Abs. 1 WEG).
Häufiger als erwartet gestaltet sich wohl die Wahl des Verwalters einer Wohnungseigentümergemeinschaft als formales Problem. Der BGH hat sich dazu geäußert. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Nach der Teilungserklärung (TE) bestimmte sich das Stimmrecht nach Mieteigentumsanteilen (MEA); Stimmenthaltungen sollten als nicht abgegebene Stimmen gelten, die ebenso wie die Stimmen nicht anwesender und gleichzeitig nicht vertretener Wohnungseigentümer bei der Feststellung der Stimmenmehrheit nicht mit berücksichtigt werden. Auf der maßgeblichen Wohnungseigentümerversammlung waren 935,35/1.000 MEW anwesend bzw. vertreten. Neben der bisherigen Verwalterin gab es drei weitere Bewerber um das Amt des Verwalters. Für jeden Bewerber ab es einen Beschlkussvorschlag; bei dem Beschlussvorschlag 1 handelte es sich um die bisherige Verwalterin, die Beschlussvorschlage 2 bis 4 betrafen die weiteren drei Bewerber. Bei der Abstimmung über den Beschlussvorschlag 1 entfielen auf die bisherige Verwalterin auf Ja-Stimmen 463,40/1.000 MES, auf Nein-Stimmen 382,25/1.000 MEA und auf Enthaltungen 89,70 MEA. Der Versammlungsleiter stellte darauf fest, dass damit die bisherige Verwalterin widergewählt worden sei und es keiner weiteren Abstimmungen zu den weiteren drei Bewerbern bedürfe. Die Kläger hatten diesen Beschluss (und den nachfolgenden Beschluss zum Verwaltervertrag) angefochten. Das Amtsgericht gab der Klage statt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten wurde vom Landgericht zurückgewiesen. Die (zugelassene) Revision der Beklagten wurde vom BGH abgewiesen.
Der BGH führte aus, dass die Wohnungseigentümer gem. § 26 Abs. 1 S. 1 WEG über Bestellung und Abberufung des Verwalters mit Stimmenmehrheit beschließen würden. Die Festlegung der Verfahrensweise bei Abstimmungen obliege, wenn in der TE / Gemeinschaftsordnung oder durch einen einfachen Geschäftsordnungsbeschluss nicht anderes festgelegt worden sei, dem Versammlungsleiter. Dieser könne nach pflichtgemäßen Ermessen den Abstimmungsmodus, insbesondere die Reihenfolge der Abstimmungsfragen, festlegen. Ferner könne er im Rahmen dieses Ermessens auch darüber bestimmen, welches Wahlverfahren durchgeführt werden soll, wenn es (wie hier) mehrere Bewerber um da Amt gäbe. Insoweit käme in Betracht:
Vorliegend habe der Versammlungsleiter gemäß dem ihm zustehenden Ermessen die Kandidaten, beginnend mit der bisherigen Verwalterin, zur Abstimmung gestellt. Fehlerhaft sei allerdings der Abbruch der Abstimmung nach dem ersten Wahlgang gewesen.
Es müsse, stehen mehrere Bewerber zur Wahl, über jeden Bewerber abgestimmt werden. Dies dürfe nur unterbleiben, wenn ein Bewerber die absolute Mehrheit erreiche und die Wohnungseigentümer nur eine Ja-Stimme insgesamt abgeben dürften. Läge diese Voraussetzung nicht vor, dürfe die Abstimmung über die weiteren Bewerber nicht abgebrochen werden, da nicht festgestellt werden könne, ob die erforderliche Mehrheit erreicht wurde.
Grundsätzlich käme es zwar bei der Bestimmung der Mehrheit iSv. § 25 Abs. 1 WEG allein entscheidend auf die Ja-Stimmen an, da Enthaltungen wie bei (auch kurzzeitig) abwesenden und nicht vertretenen Eigentümern nicht mitgezählt würden. Stünden aber mehrere Bewerber zur Auswahl, sei die Abstimmung über jeden einzelnen Bewerber nur ein Teilakt eines als Einheit anzusehenden Verfahrens. Die relative Mehrheit für einen Bewerber sei nicht ausreichend, wenn mehr als zwei Kandidaten zur Auswahl stünden.
Bei einem Wahlverfahren, bei dem unabhängig von der vorangegangenen Stimmabgabe das Stimmrecht bei jedem Wahlgang umfassend ausgeübt werden könne, also jeweils mit Ja gestimmt werden kann, könnten auch nachfolgende Bewerber mehr Ja-als Nein-Stimmen auf sich vereinigen, wobei es auch möglich sei, dass zwei oder mehr Bewerber die Stimmen aller Wohnungseigentümer erhalten. Dieses Wahlverfahren eröffne die Möglichkeit, dass nach einer persönlichen Präferenzordnung abgestimmt würde, also etwa ein Bewerber bevorzugt, aber auch andere für annehmbar gehalten würden. Würde über den bevorzugten Bewerber erst später abgestimmt, müsse der Eigentümer auch insoweit die Möglichkeit haben sein Stimmrecht auszuüben, weshalb der Willensbildungsprozess der Wohnungseigentümer erst nach dem letzten Wahlgang abgeschlossen sei.
Würde ein Wahlverfahren festgelegt, wonach jeder Eigentümer nur eine Ja-Stimme habe, müssten grundsätzlich auch alle Bewerber zur Abstimmung gestellt werden. Zwar könnten diejenigen Miteigentümer, die im ersten oder nachfolgenden Wahlgang bereits mit Ja gestimmt hätten, bei weiteren Wahlgang nicht mehr mit Ja stimmen; diejenigen, die aber mit Nein gestimmt hätten oder sich enthalten hätten, könnten jeweils mit Ja stimmen. Die Abstimmung über alle Bewerber müsste in diesem Verfahren nur dann nicht fortgeführt werden, wenn ein Bewerber in einem Wahlgang bereits die absolute Mehrheit erzielt habe und weitere Wahlgänge an diesem Ergebnis nichts mehr ändern könnten.
Damit stünde vorliegend nicht fest, dass die bisherige Verwalterin mit der notwendigen Stimmenmehrheit wiederbestellt worden sei. Dabei könne offen bleiben, welches der benannten Wahlverfahren der Versammlungsleiter vorliegend angewandt habe. Jedenfalls habe die bisherige Verwalterin nicht die absolute Stimmenmehrheit auf sich vereinigt, weshalb bereits deshalb der Abbruch der weiteren Abstimmung unzulässig gewesen sei (Anm.: die absolute Stimmenmehrheit hätte 467,68 Stimmen bedurft). Damit sei der Beschluss über die Verwalterbestellung nicht ordnungsgemäß zustande gekommen, weshalb auch der Beschluss über den Verwaltervertrag mit der bisherigen Verwalterin als ungültig zu erklären war.