Die Klägerin macht restlichen Werklohn geltend. Nachdem es schon im Sommer 2015 zu Differenzen wegen vermeintlich mangelhafter Arbeiten kam, stellte die Klägerin diese endgültig ein und das Bauvorhaben wurde von der Beklagten anderweitig fertiggestellt. Die Klägerin machte restlichen Werklohn geltend; von der Beklagten wurden diverse Mängel gerügt. Alleine wegen der Mängel am Garagenfußboden berief sich die Beklagte auf eine Minderung mindestens in Höhe der Klageforderung.
Das Landgericht (LG) wies die Klage nach Beweisaufnahme ab. Die Klägerin legte Berufung ein, die teilweise erfolgreich war.
Als fehlerhaft sah das OLG als Berufungsgericht die Bewertung eines Minderungsanspruchs der Beklagten für den Garagenboden an. Die Minderung habe das LG dem von ihm eingeholten Sachverständigengutachten entnommen, und zwar nach den dort geschätzten Kosten, unbeschadet des Umstandes, dass die Beklagte vorgetragen habe, dass die Arbeiten zur Mangelbeseitigung bereits ausgeführt worden seien. Entscheidend seien aber für Schadensersatz und Minderung nach der Rechtsprechung des BGH die tatsächlichen Kosten (BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17 -); abzustellen sei daher nur auf die von der Beklagten dargelegten Mängelbeseitigungskosten.
Die Beklagte hatte (zweitinstanzlich) weiterhin eine Rechnung einer angeblich auf den British Virgin Islands registrierten Gesellschaft vorgelegt. Ob eine solche Gesellschaft tatsächlich existierte, ließ das OLG offen, da es davon ausging, dass dieser Rechnung, mit der die Beklagte weitere Sanierungsaufwendungen belegen wollte, ein sogen. Schwarzgeldgeschäft betraf.
Es würde auf der Rechnung der nach § 14 Abs. 4 Nr. 8 UStG erforderliche Umsatzsteuerausweis fehlen. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten habe auf Nachfrage auch nicht erklären können, wann konkret wer die Arbeiten durchgeführt habe. Sollten also von diesem Unternehmer überhaupt irgendwelche Arbeiten ausgeführt worden sein, wären diese in Schwarzarbeit ausgeführt worden. Schwarzarbeiten müssten aber nicht vergütet werden (BGH, Urteil vom 10.04.2014 - VII ZR 241/13 -). Erst recht könne dann der Beklagte nicht eine solche Rechnung dem Restwerklohnanspruch der Klägerin im Rahmen der Abrechnung als eigene Aufwendungen für Mängelbeseitigungsarbeiten entgegensetzen.
Soweit sich die Beklagte zum Beweis der Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten auf die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens bezog, habe dem das Gericht nicht nachkommen müssen. Zum Einen habe die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, von wem wann die Arbeiten ausgeführt wurden, und zum Anderen hätte die Beklagte den Verdacht der Schwarzarbeit ausräumen müssen, was auch nicht erfolgt sei. Erst wenn diese Punkte beklagtenseits abgearbeitet worden wären, hätte dem Beweisangebot in Ansehung des klägerischen Bestreitens der Vornahme von Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Beklagte nachgekommen werden müssen. Anmerkung: Es konnte nicht darauf ankommen, ob tatsächlich die Beklagte Mängelbeseitigungsarbeiten veranlasst hatte, da sie die von ihr konkret benannten Kosten in Form der Rechnung der auf den British Virgin Islands registrierten Gesellschaft infolge des Umstandes, dass hier konkrete Anhaltspunkte für Schwarzarbeit bestanden, nicht in die Abrechnung hatte einstellen können.
Da unstreitig Mängel am klägerischen Gewerk vorgelegen hätten, sah sich das OLG veranlasst den danach abzuziehenden Minderungsbetrag nach § 287 ZPO zu schätzen und in das Abrechnungswerk nach den vom BGH aaO. entwickelten Grundsätzen einzustellen. Dazu legte es das Angebot der Klägerin für die Betonarbeiten an der Garage zugrunde und zog Positionen ab, die von den Mängelbeseitigungsarbeiten nicht betroffen sein konnten.
Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen dieses Urteil wurde vom BGH mit Beschluss vom 12.01.2022 - VII ZR 122/19 - zurückgewiesen.
Die Kläger machten einen Vorschussanspruch zur Mängelbeseitigung gem. §§ 63Nr. 2, 637 BGB geltend. Das Landgericht wies die Klage ab, da der Werkvertrag nach § 134 BGB iVm. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig sei. Im Rahmen der Berufung wies das OLG die Kläger darauf hin, dass es gedenke, die Berufung wegen offensichtlicher Unbegründetheit zurückzuweisen, da eine Nichtigkeit vorläge du diese zum Ausschluss von Gewährleistungsrechten führe (BGH, Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13 -).
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG lautet
„Schwarzarbeit leistet, wer Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei
…
2. als Steuerpflichtiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten
nicht erfüllt,
…“
und enthalte das Verbot, einen Werkvertrag abzuschließen, wenn die steuerpflichtige Vertragspartei ihre steuerlichen Pflichten nicht erfülle. Dieses Verbot würde („jedenfalls“) dann die Nichtigkeit des Werkvertrages begründen, wenn der steuerpflichtige Unternehmer vorsätzliche gegen die Pflicht verstößt, und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kenne und bewusst für sich als Vorteil nutze. Ein solcher Fall sei vorliegend im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO durch das Landgericht angenommen, ohne dass ein Verstoß gegen Denk- und Naturgesetze sowie allgemeine Erfahrungssätze erkennbar wäre.
Die Kläger hatten eine Barzahlung in Höhe von € 3.860,00 zu Beginn der Arbeiten erbracht. Es sei unglaubhaft, dass es sich um eine Vorschusszahlung gehandelt habe. Zwar sei rechtlich die Barzahlung zulässig, allerdings in dieser Größenordnung und im Hinblick auf die Gefahr beim Transport eines solchen Betrages eher ungewöhnlich, wobei hinzu komme, dass der Betrag extra bei der Bank abgehoben worden sei und unverständlich sei, weshalb nicht bei diesem ohnehin erfolgten Bankbesuch gleich eine Überweisung getätigt wurde. Hinzu käme, dass zwar über den Betrag eine Quittung ausgestellt worden sei, aber ohne Angabe des betreff und ohne Ausweisung der Mehrwertsteuer. Allerdings würde die Unredlichkeit der Kläger spätestens in Ansehung auf ihre fehlende Reaktion auf die Abrechnung vom 09.06.2015 deutlich, da dort nicht (wie ansonsten üblich) der Vorschuss vermerkt und abgezogen worden sei und darüber hinaus auch die berechnete Umsatzsteuer nicht den Betrag erfasse, der nach Quittung in bar gezahlt worden sei, der Rechnungsbetrag aber nur unter Berücksichtigung der Barzahlung überhaupt plausibel sei. Da die Quittung die Mehrwertsteuer nicht auswies, sei es eindeutig, dass die Umsatzsteuer verkürzt werden sollte. Ein redlicher Besteller, so das OLG, hätte die Rechnung bemängelt und die Aufnahme der Vorauszahlung sowie eines Umsatzsteuerausweises verlangt.
Es könne auf sich beruhen, ob der Beklagte zwischenzeitlich die Barzahlung ordentlich verbucht habe. Zur steuerlichen Pflicht nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG gehöre auch die Vorauszahlungspflicht zur Umsatzsteuer nach § 18 UStG, der hier der Beklagte nicht rechtzeitig nachgekommen gewesen sei wäre.
Unstreitig bot der Beklagte Leistungen zu einem Gesamtpreis von rund € 16.000,00 an. Die Arbeiten wurden ausgeführt. Wann es zur Auftragserteilung und ob und wann es zu einer „ohne-Rechnung-Vereinbarung“ kam ist streitig. Der Beklagte rechnete mit einer Rechnung einen Betrag von rund € 8.600,00 ab, wobei die Rechnung aber andere Objekte (vermiete Wohnungen des Klägers) betraf. Der in Rechnung gestellte Betrag wurde vom Kläger beglichen. Der Kläger behauptet neben der Überweisung Barzahlungen von € 6.400,00, der Beklagte eine Barzahlung von € 4.000,00.
Der Kläger macht Rückforderungsansprüche gegen den Beklagten nach einem schriftlich erklärten Rücktritt wegen Mängeln geltend. Die Klage wurde in allen Instanzen abgewiesen.
Mängelansprüche, gleich welcher Art, könnten vom Kläger wegen Nichtigkeit des Werkvertrages nicht geltend gemacht werden, §§ 134 BGB, 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG sei es untersagt einen Vertrag abzuschließen, der dazu dient, dass eine Partei ihrer Steuerpflicht aus einem Werkvertrag nicht nachkommt. Zur Nichtigkeit führt der verstoß, wenn der Werkunternehmer gegen die Bestimmung vorsätzlich verstößt und der Besteller (hier der Kläger) den Verstoß kennt und bewusst zum eigene Vorteil ausnutzt.
Nach dem Wortlaut sowie nach Sinn und Zweck des Verbotes käme es nicht darauf an, ob die Vereinbarung vor, bei oder nach Abschluss des Werkvertrages geschlossen wurde. Ziel des Gesetzes sei, Schwarzarbeit schlechthin zu verbieten. Es soll mit ihm nicht nur der tatsächliche Vorgang der Schwarzarbeit eingedämmt werden, sondern der Schwarzarbeit soll auch die rechtliche Wirkung genommen werden.
Vor diesem Hintergrund greife die Argumentation nicht, dass nach einem wirksamen Abschluss des Werkvertrages die nachträgliche Schwarzarbeitverabredung nicht greife, da diese also solche unwirksam sei. Das greife aber zu kurz. Die zusätzliche Vereinbarung betreffe lediglich Umstände der Zahlung, Rechnungsstellung sowie Umsatzsteuer. Dies alleine führe nicht zur Nichtigkeit, da es kein eigenständiges Rechtsgeschäft sei. Erst die Verknüpfung mit dem vorangegangenen Vorgang des Abschlusses des Werkvertrages lasse die inkriminierende Wirkung der Schwarzgeldabrede zur Wirkung kommen und führe so zur Nichtigkeit.
Der BGH setzt konsequent seine Rechtsprechung zur Schwarzarbeit fort. Die Schwarzarbeitsabrede stellt sich als nichtiger Vertrag dar, da dieser gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, §§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG, 134 BGB.
Wird der Vertrag durchgeführt und erbringt der Auftragnehmer eine mangelhafte Leistung, so hat der Auftraggeber keine Gewährleistungsansprüche. Den gesetzlichen Gewährleistungsansprüchen steht die Nichtigkeit des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts entgegen.
In dem nun vom BGH entschiedenen Fall, hatte der beklagte Unternehmer einen Kostenvoranschlag für den Einbau von V-Fenstern und den Ausbau des Dachgeschosses über € 12.651,90 zuzüglich Umsatzsteuer unterbreitet. Mündlich wurde daraufhin ein Vertrag über pauschal € 10.000,00 abgeschlossen, die der Kläger dem Beklagten in bar zahlte. Der Beklagte erteilte dem Kläger eine Rechnung „zum Festpreis von 10.000,- €“, auf der die Rubriken zur Rechnungsnummer, Steuernummer, Rechnungsbetrag netto und Mehrwertsteuer nicht ausgefüllt wurden.
In der Folge machte der Kläger erhebliche Mängelansprüche geltend, die er mit € 11.901,53 bezifferte. Der beklagte berief sich auf die Nichtigkeit der vertraglichen Vereinbarung und forderte im Wege der Widerklage einen von ihm bereits an den Kläger gezahlten Schadensersatzbetrag von € 1.392,76 zurück. Während das Landgericht Klage und Widerklage abgewiesen hatte, gab das OLG der Widerklage vollumfänglich, der Klage teilweise statt.
Die Revision wurde in Bezug auf die Klage zugelassen und führte zur Abweisung derselben.
Dass Grundlage des Rechtsgeschäfts ein auf Schwarzarbeit ausgerichteter Vertrag sei, ergäbe sich bereits aus der Rechnung. Denn die Rechnung habe entgegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarArbG nicht die nach § 14 UStG erforderlichen Angaben (Ausweis der Umsatzsteuer, Rechnungsnummer) enthalten.
Der BGH wies darauf hin, dass durch die Nichtigkeit des Werkvertrages vertragliche Ansprüche und damit auch Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln nicht bestehen. Damit schloss es sich der Ansicht des OLG an, welches allerdings in Hinblick auf einen vom Kläger hilfsweise geltend gemachten bereicherungsrechtlichen Anspruch nach § 817 BGB der Klage teilweise statt gab. Dem folgte der BGH nicht. Er wies darauf hin, dass § 817 BGB dann keine Anwendung finde, wenn der Besteller in Ausführung des nichtigen Werkvertrages seine Leistungen erbringe, indem er ohne Rechnung mit Steuerausweis Zahlung leiste, wie sich aus § 817 Satz 2 Halbs. 1 BGB ergäbe. Eine einschränkende Auslegung scheide aus. Wer bewusst das im Schwarzarbeitsgesetz enthaltene Verbot missachte soll nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben.