Kostenrecht

Ein Zeuge war zu einem Termin, zu dem er zwecks seiner Vernehmung ordnungsgemäß geladen worden war, nicht erschienen. Zu diesem Termin war aber der Prozessbevollmächtigte der Kläger, die ihren Wohnsitz in Brasilien hatten, von seinem Kanzleisitz in Brasilien angereist. Das Landgericht verhängte gegen den Zeugen ein Ordnungsgeld von € 200,00 und legte ihm die durch sein Ausbleiben zum Termin entstandenen Kosten auf. Die dagegen vom Zeugen eingelegte Beschwerde wies das OLG Bamberg mit Beschluss vom 20.03.2023 zurück. Ein neuer Termin für die Zeugenvernehmung wurde auf den 11.05.2023 anberaumt, allerdings auf Antrag des Beklagtenvertreters am 20.04.2023 auf den 04.07.2023 verlegt. Am 20.05.2023 beantragte der Prozessbevollmächtigte der Kläger die Festsetzung seiner Reisekosten: Er habe im Hinblick auf den Termin vom 11.05.2023 am 23.03.2023 Kosten für Flugtickets in Höhe von € 1.000,00 gehabt, sodann durch die Verlegung des Termins noch einmal Umbuchungskosten von € 1.063,90. Zur Festsetzung gegen den Zeugen wurden nur die € 1.000,00 beantragt. Die Rechtspflegerin wies den Antrag zurück, dem das OLG auf die vom Klägervertreter eingelegten sofortigen Beschwerde stattgab, da es sich um notwendige Kosten der Rechtsverfolgung gem. § 91 Abs. 1 ZPO handele.

Die Kostengrundentscheidung sei nach § 380 Abs. 1 S. 1 ZPO getroffen, demzufolge dem Zeugen die durch sein Ausbleiben verursachten Kosten auferlegt werden könnten. Bei den Kosten eines an der Rechtsverfolgung oder -verteidigung Beteiligten greife auch hier die das Kostenfestsetzungsverfahren beherrschende Maxime des § 91 Abs. 1 S. 2 ZPO, dass nur solche Kosten zu erstatten seien, die zur zweckentsprechenden Wahrung der Rechte notwendig gewesen wären. Dabei käme es darauf an, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei die kostenauslösende Maßnahme im Zeitpunkt ihrer Veranlassung habe als sachdienlich ansehen dürfen, wobei sie ihre berechtigten Interessen verfolgen und zur vollen Wahrung ihrer Belange ergreifen dürfe. Lediglich sei sie gehalten, unter mehreren gleichartigen Maßnahmen die kostengünstigere zu wählen (BGH, Beschluss vom 16.12.2004 - I ZB 23/04 -).

Sollte nach dieser Maßgabe eine Partei grundsätzlich die Hinzuziehung eines am Wohn- oder Geschäftsort ansässigen Rechtsanwalts zur entsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sein, so sei der Partei auch das Recht zuzubilligen, sich von diesem in der mündlichen Verhandlung vertreten zu lassen (auch wenn ggf. die Kosten eines Unterbevollmächtigten billiger wären). § 91 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2 ZPO verlange keine zusätzliche Prüfung, ob auch die Wahrnehmung des Verhandlungstermins durch diesen Rechtsanwalt im konkreten Einzelfall unbedingt erforderlich sei. Das OLG wies darauf hin, dass die Annahme, der Unterbevollmächtigte sei nur „ausführendes Organ“ des Prozessbevollmächtigten, der Prozessstrategie und -taktik mit der Partei bespreche und den Vortrag in der mündlichen Verhandlung mit seinen Schriftsätzen bestimme, würde den Aufgaben des Prozessbevollmächtigten in einer Beweisaufnahme nicht gerecht, da deren Verlauf und die daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen noch weniger planbar seien als in der mündlichen Verhandlung.

Vorliegend sah das OLG die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten mit Kanzleisitz in Brasilien als notwendig im vorgenannten Sinn an. Die Kläger hätten ihren Wohnsitz in Brasilien. Im Hinblick auf die Möglichkeit eines persönlichen Mandantengesprächs wie auch der direkten Verständigung in deren portugiesischer Muttersprache sie die Beauftragung sachgerecht gewesen. Es handele sich zudem nicht um eine einfach gelagerte Sach- und Rechtslage bei einem nicht unerheblichen Streitwert von vorläufig € 50.000,00. Aufgrund seiner Zulassung zur Rechtsanwaltschaft unter Befreiung von seiner Kanzleipflicht in der BRD sei dem Prozessbevollmächtigten der Kläger auch die Führung eines Prozesses in Deutschland möglich gewesen, ohne Dritte einzuschalten.

Aus diesen Umständen folge regelmäßig die Erstattungsfähigkeit der Terminswahrnehmung durch den Prozessbevollmächtigten. Auf eine kostengünstigere Alternative hätten die Kläger nicht verwiesen werden können; dieser Ausnahmefall läge nur dann vor, wen von Anfang an festgestanden hätte, dass die Anwesenheit des Prozessbevollmächtigten bei der Beweisaufnahme nicht erforderlich sein wird, es sich also um ein „lediglich durchschnittliches“ Beweisthema gehandelt hätte. Allerdings sei für die Parte nicht von vorhersehbar, welche Schwierigkeiten es bei der Zeugeneinvernahme gibt, ob es um ein Zeugnisverweigerungsrecht gehen würde, wie die Glaubwürdigkeit zu beurteilen ist, was alles von der Persönlichkeit des Zeugen und seinem Verhalten abhänge. Auch sei zu berücksichtigen, dass das Hintergrundwissen eine sinnvolle und nützliche Hilfe bei der Beseitigung von Schwierigkeiten sei (BGH, Beschluss vom 16.12.2004 - I ZB 23/04 -).

Zu den nach § 380 Abs. 1 ZPO aufgrund seines Ausbleibens vom Zeugen zu erstattenden Kosten würden alle Kosten zählen, die durch die neuerliche Ladung des Zeugen und seiner Vernehmung in einem neuen Termin erforderlich würden (BGH, Beschluss vom 16.12.2004 - I ZB 23/04 -).

Anmerkung: Mit der vorstehenden Begründung müssten der Partei auch die Kosten der Umbuchung erstattet zuerkannt werden, da diese zwar kausal auf der Verlegung des Termins vom 11.05. beruhte, die nicht vom Zeugen veranlasst wurde, aber es überhaupt zu einem neuen Termin und damit der Bestimmung des 11.05. als neuen Termin kam, beruhte auf dem Ausbleiben des Zeugen im vorhergehenden Termin. Ohne das Ausbleiben des zeugen im ersten Termin wäre es mithin nicht zu einer Terminänderung gekommen, sie die Kosten der Umbuchung verursachte.

Auch eine (große) Versicherungsgesellschaft kann grundsätzlich aufgewandte Sachverständigenkosten  nach Abschluss des streitigen Verfahrens im Rahmen der Kostenausgleichung und -festsetzung geltend machen. Gegen  einen entsprechenden Kostenfestsetzungsbeschluss legte die Klägerseite sofortige Beschwerde ein, die vom OLG als unbegründet zurückgewiesen wurde.

Das OLG stelle zutreffend darauf ab, ob die Hinzuziehung eines privaten Sachverständigen für die Versicherungsgesellschaft zur (hier) Rechtverteidigung notwendig war, § 91 Abs. 2 ZPO. Dabei berücksichtigte das OLG den Umstand, dass die Beauftragung des medizinischen Sachverständigen durch die Beklagte nah Klageerhebung eggen sie im Februar 2016 erst im Juni 2018 erfolgt sei, nachdem ein für sie negatives gerichtlich eingeholtes Sachverständigengutachten vorgelegen habe.

Dabei stellte das OLG auf die Rechtsprechung des BGH ab, derzufolge darauf abzustellen sei, ob eine verständige und wirtschaftlich denkende Partei die kostenauslösende Maßnahme ex ante betrachtet als sachdienlich angesehen hätte, wobei dies insbesondere bejaht würde, wenn die Partei infolge fehlender Sachkenntnisse ohne die Einholung eines Privatgutachtens nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage wäre und mithin – liegt wie hier ein negatives Gerichtssachverständigengutachten vor – dieses selbst nicht zu erschüttern vermag (BGH, Beschluss vom 20.12.2011 - VI ZB 17/11 -). Vorliegend habe auch von einem größeren Versicherungsunternehmen nicht erwartet werden können, dass insoweit interne Sachkunde vorgehalten würde (es ging um Fragestellungen im Zusammenhang mit der Schädigung des Sehnervs); der BGH hatte diesbezüglich zu einem Versicherungskonzern entschieden.  

Die Beklagte habe die schriftliche Stellungnahme des privaten Sachverständigen zur Akte gereicht und zur Grundlage ihrer Stellungnahme gemacht. Ob das Gutachten schließlich Eingang in das Urteil findet oder nicht, sich also positiv für die Partei auswirkt oder nicht, sei nicht entscheidend.

Es sei auch nicht zu beanstanden, dass der Rechtspfleger den Stundensatz des privaten Sachverständigen bei der Festsetzung berücksichtigte. Für den privaten Sachverständigen seien nicht die Stundensätze nach dem JVEG maßgeblich, welches auch nicht entsprechend angewandt werden könne. (BGH, Beschluss vom 25.01.2007 - VII ZB 74/06 -). Lediglich bei einer erheblichen Abweichung sei eine besondere Darlegung der Notwendigkeit von Gebühren in dieser Höhe erforderlich (BGH aaO.), was hier nicht vorläge.

Die Antragssteller (Kläger im Hauptsacheverfahren) hatten ein selbständiges Beweisverfahren u.a. gegen die Streithelferin des späteren Hauptsacheverfahrens als Antragsgegnerin eingeleitet.  Auf Antrag der Streithelferin setzte das Landgericht (LG) nach dessen Abschluss der Klägerin eine Frist zur Klageerhebung. Nachdem die Klage nicht erhoben wurde, erlegte das LG die Kosten der Streithelferin den Klägern auf, § 494a Abs. 1 ZPO, die entsprechend gegen die Kläger festgesetzt und von diesen ausgeglichen wurden. In der Folge erhoben die Kläger auf der Grundlage des dem selbständigen Beweisverfahrens zugrunde liegenden Sachverhalts Klage gegen die weiteren Antragsgegner des selbständigen Beweisverfahrens; in diesem Verfahren trat die Streithelferin nunmehr dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten bei. Das LG hatte in dem in diesem Verfahren ergangenen Urteil die Kosten den Klägerin zu 55% und zu 45% den Beklagten auferlegt, ferner den Klägerin Kosten der Streithelferin zu 55% auferlegt (§ 101 ZPO).

In dem Kostenfestsetzungsverfahren auf der Grundlage des Urteils setzte das LG die Kosten der Streithelferin ohne Berücksichtigung deren bereits im selbständigen Beweisverfahren festgesetzten Kosten fest. Im Rahmen der von den Klägern dagegen eingelegten Beschwerde änderte das Oberlandesgericht (OLG) den Kostenfestsetzungsbeschluss ab und nahm eine Anrechnung entsprechend einer Rückfestsetzung der gezahlten Kosten aus dem selbständigen Beweisverfahren insoweit vor, als es die dort zu erstattenden Kosten gemäß der Kostenquotelung im Urteil berechnete und die Überzahlung den Klägern gutschrieb. Dagegen erhob die Streithelferin die vom OLG zugelassene Rechtsbeschwerde zum BGH.

Der BGH gab der Rechtsbeschwerde der Streithelferin statt.

Nach § 91 Abs. 4 ZPO seien auch solche Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103 ff ZPO zu berücksichtigen, die die obsiegende Partei der unterliegenden Partei auf der Grundlage einer nur vorläufigen Kostenentscheidung im Verlauf eines Rechtstreits gezahlt habe. Bei einer nur vorläufigen Kostengrundentscheidung müsse eine Partei hinnehmen, dass der Titel zu gleichen Bedingungen wieder rückgängig gemacht würde.

Voraussetzung eines erfolgreichen Rückfestsetzungsantrags der Kläger sei aber, dass die hier von den Klägern erbrachte Zahlung an die unterlegene Partei erfolgte (BBGH, Beschluss vom 20.11.2012 - VI ZB 64/11 -). Diese Voraussetzung habe hier nicht vorgelegen; es könne auch dahinsteh, ob die im selbständigen Beweisverfahren ergangene Kostenentscheidung eine vorläufige Kostenentscheidung sei, da bereits keine  abweichende nachträgliche Verteilung der im selbständigen Beweisverfahren der Klägerin zugunsten der Streithelferin auferlegten Kosten vorlägen.

Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens würden zu den Kosten des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens gehören. Sie würden von der dort ergehenden Kostenentscheidung mit umfasst, wenn die Parteien beider Verfahren identisch seien (BGH, Beschluss vom 09.02.2006 - VII ZB 59/05 -). Von der Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren nicht erfasst würden die außergerichtlichen Kosten derjenigen Beteiligten am selbständigen Beweisverfahren, die am Hauptsacheverfahren nicht beteiligt gewesen seien (dies hätten die Möglichkeit einen Antrag nach § 494a Abs. 2 ZPO im selbständigen Beweisverfahren zu stellen). War mithin ehemalige (Mit-) Antragsgegnerin im selbständigen Beweisverfahren nicht Partei des Hauptsacheverfahrens, könnten seine außergerichtlichen Kosten keine Kosten des Hauptsacheverfahrens sein.

Die erforderliche Parteiidentität würde fehlen, wenn der Antragsgegner eines selbständigen Beweisverfahrens in einem nachfolgenden Hauptsacheverfahren lediglich der Beklagtenseite als Streithelfer beitrete, da der Streithelfer nur Gehilfe der unterstützten Partei, nicht aber selbst Partei sei (BGH, Urteil vom 04.10.1994 - VI ZR 223/93 -). Die Nebenintervention führe nicht zur Parteistellung.

Die Ersatzfähigkeit der Kosten der Nebenintervention würden sich nach §§ 101 Abs. 1 iVm. §§ 91 ff ZPO daran orientieren, inwieweit die unterstützte Hauptpartei unterlegen ist. Danach habe der Streithelfer u.U. seien Kosten auch dann selbst zu tragen, wenn der Antragsteller ihn in das selbständige Beweisverfahren einbezogen habe, obwohl er keine Ansprüche gegen den Antragsgegner habe.  Dies gelte unabhängig davon, inwieweit der Streithelfer Einfluss auf Verfahren habe nehmen können oder ihm nach § 67 S. 1 Halbs. 2 ZPO Erklärungen und Handlungen verwehrt waren.

Zudem könnte der Antragsteller im Anschluss an das Hauptsacheverfahren auch noch Klage gegen den den Antragsgegner unterstützenden Streithelfer erheben, was die Gefahr widersprüchlicher Kostenentscheidungen hinsichtlich er im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten beinhalte, würde über diese bereits als Teil der Kosten der Nebenintervention entschieden. Ein nicht mitverklagter Antragsgegner eines selbständigen Beweisverfahrens müsste auf einen Beitritt zum Hauptsacheverfahren eggen einen anderen Antragsgegner verzichten, um sich den Vorteil der vollen Kostenerstattung nach § 494a Abs. 2 ZPO zu erhalten. Das aber würde die gesetzliche Möglichkeit entwerten, die Hauptpartei zu unterstützen und ihn zudem benachteiligen können, wo ihm nach einer Streitverkündung die Prozessergebnisse aufgrund er Interventionswirkung der Streitverkündung nach § § 74 Abs. 3 iVm. § 68 ZPO in einem Folgeprozess entgegengehalten werden könnten.

Der Umstand der Verwertung des Ergebnisses der Beweisaufnahme aus dem selbständigen Beweisverfahren im Hauptsacheverfahren könne für sich keine andere Betrachtung rechtfertigen.

Die Antragsgegnerin (Klägerin im Ausgangsverfahren) hatte gegen die Antragstellerin (Beklagte im Ausgangsverfahren) vor dem Verwaltungsgericht (VG) Klage erhoben, mit der sie sich gegen eine Anordnung zur Rücknahme und Rückerstattung von Corona-Überbrückungshilfe IV wandte und zugleich eine endgültige Gewährung einer Überbrückungshilfe IV von insgesamt € 248.183,85 für die Monate Januar bis März 2022 begehrte (gerichtliches Aktenzeichen: W 8 K 22.1922). Nunmehr nahm die vormalige Klägerin die Klägerin die Klage gegen die Anordnung zur Rücknahme und Rückerstattung in Höhe von € 45.980,51 und auf Gewährung in Höhe von € 170.072,43 zurück.  Nach dieser teilweisen Rücknahme der Anträge trennte das VG den Teil, der sich auf die zurückgenommenen Beträge bezog, ab und führte es unter neuem Aktenzeichen W 8 K 23.1043 weiter, um mit dem gleichen Beschluss dieses Verfahren einzustellen und stellte gleichzeitig dieses Verfahren ein, wobei es der Antragsgegnerin (Klägerin) die Kosten diesbezüglich auferlegte; der Streitwert für dieses abgetrennte Verfahren wurde auf € 170.072,43 festgesetzt. Für das noch anhängige Verfahren setzte das VG den Streitwert vor der Abtrennung auf € 248.183,85 und nach der Abtrennung auf vorläufig auf € 78.711,42 fest. Die Klage zu W 8 K 22.1922 wurde abgewiesen und die Kosten der Antragsgegnerin (Klägerin) auferlegt.

Die Antragstellerin als Beklagte beantragte die Kostenfestsetzung, § 164 VwGO. Nach Zustellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses beantragte die  Antragstellerin gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss die gerichtliche Entscheidung, §§ 165, 151 VwGO. Die Antragstellerin wandte sich mit ihrer Erinnerung gegen die Höhe der Verfahrensgebühr eine Kürzung der Post- und Telekommunikationspauschale.  Der Erinnerung wurde nicht abgeholfen und dem VG zur Entscheidung vorgelegt. Das VG sah die Erinnerung nur teilweise als begründet an.

a) Bei der Bemessung der Verfahrensgebühr nach § 2 Abs. 2 RVG iVm. Nr. 3100 VV RVG hatte der Urkundsbeamte nicht den Gesamtstreitwert von € 248.183,35 zugrunde gelegt, wie von der Antragstellerin beantragt. Das VG verwies darauf, dass der festgesetzte Streitwert als der für die Gerichtsgebühren maßgebende Wert nach § 32 Abs. 1 RVG auch als Grundlage für die Berechnung der Rechtsanwaltsvergütung maßgebend sei. Zwar sei die 1,3-fache Verfahrensgebühr aus dem Gesamtstreitwert von € 248.183,35 mit dem Betreiben des Geschäfts durch den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin mit Einreichung der gegen den Bescheid gerichteten Anfechtungsklage entstanden. Diese könne aber nur im Verhältnis des Anteils des nach Trennung des Verfahrens entstandenen Einzelstreitwerts geltend gemacht werden (78.111,42 EUR x 100 : 248.183,35 = 31,5% von 3.227,90 EUR = 1.016,79 EUR). Die durch die Verfahrenstrennung aus den jeweiligen geringeren Einzelstreitwerten angefallenen Gebühren aus den jeweiligen geringeren Einzelstreitwerten würden nur dann erneut anfallen, wenn eine Verfahrensgebühr vor der Verfahrenstrennung bereits anteilig aus dem Gesamtstreitwert erwachsen sei (BVerwG, Beschluss vom 04.09.2009 - 9 KSt 10/09 -) und in dem Verfahren auch nach der Abtrennung die Voraussetzungen für das Entstehen einer Gebühr gesondert erfüllt sei. Das sei hier der Fall, da dieses Verfahren – anders als das abgetrennte und beendete Verfahren – nach der Abtrennung weiterbetrieben worden sei und erst durch Urteil beendet worden sei. 

§ 15 Abs. 2 S. 1 RVG würde dem nicht entgegenstehen; gehindert sei lediglich eine kumulative Forderung von anteiliger Gesamtgebühr und Einzelgebühr. Dies führe dazu, dass auf die nach der Verfahrenstrennung entstandene 1,3-fache Verfahrensgebühr aus dem Einzelstreitwert von € 78.111.42 (€ 1.907,10 zzgl. Mehrwertsteuer) der auf das Verfahren entfallende Anteil am Gesamtstreitwert (€ 1.016,79) wiederum mindern anzusetzen sei. Die ursprünglich entstandene Gebühr aus dem anteiligen Streitwert würde mithin durch die Verfahrenstrennung wirkungslos (BayVGH, Beschluss vom 08.08.2017 – 14 C 17.559 -).

Es ergäbe sich hier ein Wahlrecht des Prozessbevollmächtigten. Er könne die Festsetzung der Verfahrensgebühr aus dem anteiligen Gesamtstreitwert fordern oder aber  die Verfahrensgebühr aus dem Einzelstreitwert nach der Verfahrenstrennung (BayVGH aaO.). Vorliegend habe der Urkundsbeamte im Kostenfestsetzungsbeschluss die Verfahrensgebühr – in Ansehung des Hinweises des Bevollmächtigten auf die Rechtsprechung des BVerwG und des BayVGH Rechnung tragend – den im Vergleich zu dem anteiligen Gesamtstreitwert höheren Einzelstreitwert der Berechnung der Gebühr zugrunde gelegt.

Es sei mithin bei der Berechnung der Gebühren nicht der ursprüngliche Gesamtstreitwert vor der Abtrennung zugrunde zu legen gewesen, sondern lediglich der anteilige Gesamtstreitwert, der von der gerichtlichen Entscheidung in dieser Sache auch umfasst gewesen sei. Andernfalls würde dies dazu führen, dass die Streitwerte der abgetrennten Verfahren doppelt berücksichtigt würden (VG Bayreuth, Beschluss vom 24.03.2021 - B 1 M 20.74 -).

b)a Die Pauschale für Entgelte für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen nach Nr. 7002 VV RVG sei allerdings entgegen der Auffassung des Urkundsbeamten in voller Höhe von € 20,00 (20% der Gebühren, maximal € 20,00) ungekürzt anzusetzen.

Lägen mehrere Angelegenheiten vor, so könne in jeder Angelegenheit die Pauschale gefordert werden. Durch die Trennung seien zwei selbständige Verfahren entstanden (BayVGH aaO.).  Es handele sich damit nicht iSv. Nr. 7002 Abs. 1 VV RVG nicht mehr um „dieselbe Angelegenheit“. Von daher könne in jedem der zwei Verfahren die Pauschale geltend gemacht werden, vorliegend die ungekürzte Pauschale.

Anmerkung: Das VG benennt einmal als Gesamtstreitwert € 248.183,85, dann in den Gründen bei der Berechnung € 249.183,35. 

Das Arbeitsgericht gestattete den Parteien auf Antrag des Beklagtenvertreters, an der Güteverhandlung gem. § 128a Abs. 3 ZPO an einem anderen Ort zu verweilen und von dort im Wege der Film- und Tonübertragung teilzunehmen (Videoverhandlung). Der Beklagtenvertreter nahm auch an der Verhandlung im Wege der Videoübertragung teil, demgegenüber der Klägervertreter im Gerichtssaal anwesend war. Nach der Güteverhandlung nahm der Klägervertreter die Klage schriftsätzlich zurück. Die Gerichtskasse machte u.a. bei dem Kläger Kosten in Höhe von € 15,00 für die Videokonferenzverbindung geltend. Der dagegen eingelegten Erinnerung gab das Arbeitsgericht nicht statt, ließ aber die Beschwerde zum Landesarbeitsgericht (LAG) zu. Dieser dann vom Kläger eingelegten Beschwerde gab das LAG statt.

Mit der Klagerücknahme waren dem Kläger die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, § 269 Abs. 3 S.  2. 2. Alt. ZPO. Zwar folgte das LAG nicht der Argumentation des Klägers, dass nach § 12a ArbGG jede Partei im erstinstanzlichen arbeitsgerichtlichen Verfahren seien Kosten selbst trage. Es ging darauf zutreffend nicht ein, da es sich hier nicht um die von § 12a ArbGG betroffenen Kosten handelt, insoweit es sich um Gerichtskosten handelt. Vorliegend handelte es sich um eine Kostenpauschale nach Nr. 9019 K-V GKG.

Das LAG stellte darauf ab, dass sich aus Nr. 9019 KV-GKG direkt ergäbe, wer die Auslagenpauschale zu tragen habe. Sie falle für die Inanspruchnahme der Videoverbindung an und sei von demjenigen zu tragen, der sie in Anspruch nehmen würde. Der Wortlaut verdeutliche, dass Kostenschuldner derjenige sein soll, der die Videoverbindung in Anspruch nehme. Dies aber sei nicht der Kläger und seine Prozessvertretung gewesen, die anwesend gewesen seien, sondern der diese auch beantragende Beklagte bzw. sein Prozessvertreter gewesen, weshalb die Pauschale dem Beklagten aufzuerlegen sei.

Anmerkung: Künftighin wird sich die Frage der Kostentragung für die Teilnahme an einer Videokonferenzverbindung bei Gerichtsverhandlungen nur noch für solche Videokonferenzen stellen können, bei denen die Streitsache nach dem 18.07.2024 anhängig wurde.  Denn durch das Gesetz zur Förderung des Einsatzes von Videokonferenztechnik in der Zivilgerichtsbarkeit und den Fachgerichtsbarkeiten vom 18.07.2024 (BGBl I Nr. 237), in Kraft seit dem 19.07.2024, wurde Nr. 9019 KV-GKG, aufgehoben. Streitig könnte in Ansehung von § 71 GKG (Übergangsregelung) nur sein, ob die Pauschale auch nach dem 18.07.2024 erhoben werden kann für Videoverhandlungen nach dem 18.07.2024, wenn das Verfahren vor dem 19.07.2024 bereits anhängig war

Der Kläger hatte im Prozess gegen die Beklagten, denen Prozesskostenhilfe (PKH) gewährt worden war, obsiegt und das Amtsgericht hatte den Beklagten die Kosten des Verfahrens auferlegt. Kurz darauf hob es den Beschluss über die Bewilligung von PKH gegenüber dem Beklagten zu 1. auf, der amtsbekannt unpfändbar war. Sodann setzte das AG Gerichtskosten in Höhe von € 610,10 gegen den Kläger fest. Auf die Erinnerung des Klägers hob das AG die Kostenrechnung mit Beschluss vom 02.07.2020 auf. Die gegen diesen Beschluss von der Beschwerdeführerin eingelegte Beschwerde wies das Landgericht zurück. Die zugelassene sofortige weitere Beschwerde wurde vom OLG als unbegründet zurückgewiesen.

Das AG habe die Kostenrecht zu Recht aufgehoben, da der dortige Kostenansatz zu Unrecht ergangen sei. Der Kläger würde als sog. Veranlassungsschuldner zwar für die Gerichtskosten haften, § 22 Abs. 1 S. 1 GKG. Allerdings würde dem hier § 31 Abs. 2 S. 1 GKG entgegenstehen:

Hafte ein Kostenschuldner nach § 29 Nr. 1 oder 2 GKG (sog. Erstschuldner) soll die Haftung eines anderen Kostenschuldners (sog. Zweischuldner) nur geltend gemacht werden, wenn eine Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Erstschuldners erfolglos geblieben sei oder aussichtslos erscheine. Es handle sich bei dieser Ordnungsvorschrift um solche, die eine Amtspflicht der Staatskasse begründe, weshalb der Zweitschuldner nur bei deren Vorliegen in Anspruch genommen werden könne. Anm.: Erstschuldner ist derjenige, dem im Urteil die Kosten auferlegt werde, Zweitschuldner z.B. der Kläger, wenn er obsiegte.

§ 31 Abs. 2 S. 1 GKG sei hier einschlägig. Mit den Beklagten zu 1. und 2. gäbe es zwei Kostenschuldner, die nach § 29 Nr. 1 1. Var. GKG haften würden.

In der Person des Beklagten zu 1. erscheine die Zwangsvollstreckung in dessen bewegliches Vermögen in Ansehung der amtsbekannten Pfandlosigkeit aussichtslos, weshalb die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 S. 1 GKG vorlägen. Gleichwohl sei in diesem Fall entgegen dem Wortlaut hier eine Inanspruchnahme des Klägers nicht möglich. Letztlich sei § 31 Abs. 2 S. 1 GKG im Hinblick auf § 31 Abs. 3 S. 1 1. Hs. GKG so auszulegen, dass die Haftung eines anderen Kostenschuldners solange nicht geltend gemacht werden könne, soweit einem Kostenschuldner (der nach § 29 Nr. 1 GKG hafte) PKH bewilligt worden sei. Auch wenn hier nur (noch) der Beklagten zu 2. PKH gewährt ist, nicht dem mit ihm für die Kosten haftenden Beklagten zu 1., würden sie doch gesamtschuldnerisch für die Kosten einzustehen haben, § 31 Abs. 1 GKG, was bedeute, dass der Kostenansatz gegen den Kläger als Zweitschuldner und dessen Zahlung an die Gerichtskasse, auch für den Erstschuldner, dem PKH gewährt wurde, Tilgungswirkung zukäme, §§ 267, 422 BGB. Der Zweitschuldner würde mithin in diesem Fall für sämtliche Erstschuldner in Anspruch genommen.

Aus diesem Umstand sei zu folgern, dass die Gerichtskosten nur dann gem., § 31 Abs. 2 S. 1 GKG gegen den Zweischuldner festgesetzt werden können, wenn eine Zwangsvollstreckung auch in das bewegliche Vermögen der Beklagten zu 2. erfolglos geblieben sei oder aussichtslos erscheine. Dies sei hier nicht der Fall da einer Geltendmachung bei der Beklagten zu 2. § 122 Abs. 1 Nr. 1 a) ZPO entgegenstünde, weshalb eine Zwangsvollstreckung gegen die Beklagte zu 2. nicht in Betracht käme (Begünstigung durch PKH). Von daher könne der Erstschuldner in diesem Fall nicht in Anspruch genommen werden.

1. Eine Anschlussberufung liegt vor, wenn eine Partei gegen ein der Klage teilweise stattgebendes Urteil das Rechtmittel der Berufung zur nächsthöheren Instanz einlegt und die andere Partei nachfolgend ebenfalls. Anschluss Berufung wird qua Definition von demjenigen eingelegt, der das Rechtsmittel als Zweiter einlegt. Für die Rechtsfolgen ist entscheidend, ob es sich um eine selbständige oder eine unselbständige Anschlussberufung handelt.

Handelt es sich um eine selbständige Anschlussberufung, so gelten für diese die üblichen Normen der ZPO für Berufungen und zwischen dem Berufungskläger und dem Anschlussberufungskläger besteht keinerlei Unterschied in der Behandlung der jeweiligen Berufung. Eine selbständige Berufung liegt vor, wenn die Anschlussberufung als solche qua Zulassung oder Streitwert zulässig ist und innerhalb der gesetzlichen Monatsfrist von einem Monat nach Zustellung des Urteils durch einen an einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt wird. Um eine unselbständige Anschlussberufung handelt es sich in dem Fall, dass die Berufung erst nach Ablauf der Berufungsfrist eingelegt wird, eine Berufung der anderen Partei bereits vorliegt (die allerdings für die Zulässigkeit der Anschlussberufung auch zulässig sein muss, also rechtzeitig erhoben sein muss und ansonsten zulässig sein müsste) oder aber zwar evtl. auch innerhalb der eigenen Berufungsfrist eingelegt wird, aber im Hinblick auf den Streitwert und mangels Zulassung ansonsten nicht zulässig wäre.

Die unselbständige Anschlussberufung wird zwar wie eine normale Berufung behandelt, ist aber letztlich ist abhängig von der Berufung (Hauptberufung) der anderen Partei. Nimmt die andere Partei ihre Berufung (noch zulässig) zurück oder weist das Berufungsgericht die Berufung der anderen Partei wegen offensichtlicher Unbegründetheit nach § 522 ZPO per Beschluss (nicht durch Urteil; im Falle eines Urteils wäre auch in der Sache über die Anschlussberufung zu entscheiden) zurück, so kann auch nicht mehr über die unselbständige Anschlussberufung entschieden werden. Ihre Zulässigkeit ist von dem Bestand er Hauptberufung abhängig.

In diesem Zusammenhang besteht in Literatur und Rechtsprechung Streit zu der Frage, wie mit den Kosten der Anschlussberufung umzugehen ist. Teils wird angenommen, dass mit der Zurückweisung nach § 522 ZPO der Hauptberufungsführer auch die Kosten der Anschlussberufung zu tragen habe, teils wird angenommen, dass die Kosten nach dem Verhältnis von Berufung und Anschlussberufung zu quoteln sind (auch dann, wenn die Anschlussberufung in der Sache Erfolg haben könnte).

2. Das OLG Stuttgart hatte die Hauptberufung im Beschlussweg nach § 522 ZPO in seinem hier besprochenen Beschluss zurückgewiesen und dabei gleichzeitig festgestellt, dass die unselbständige Anschlussberufung wirkungslos wurde (§ 524 Abs. 4 ZPO). Die Kosten des Berufungsverfahrens (aus dem Streitwert von Hauptberufung und Anschlussberufung) hatte es im Verhältnis von 8%   des unselbständigen Anschlussberufung hatte es dem Kläger als Hauptberufungsführer mit 8%, dem Beklagten im Hinblick auf dessen unselbständige Anschlussberufung mit 92% auferlegt.

Zur Begründung der Kostenentscheidung wies das OLG darauf hin, dass § 522 Abs. 2  S. 1 ZPO nicht klärt, wer die Kosten einer zulässigen unselbständigen Anschlussberufung zu tragen habe und dies auch bisher höchstrichterlich Rechtsprechung (BGH) nicht geklärt sei, in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten sei. Es entscheid sich zu der Quotelung entsprechend einem jeweiligen Obsiegen zum Unterliegen und hat damit den Anschlussberufungskläger wie eine unterlegene Partei behandelt, ohne die mögliche Begründetheit dessen Berufung zu würdigen. Dabei hat sich das OLG mit verschiedenen Konstelltationen, die in der obergerichtlichen Rechtsprechung gebildet wurden. auseinandergesetzt:

Kostenteilung wegen Missbrauchsgefahr (so OLG Köln, Beschluss vom 23.07.2009 - 4 UF 80/09 - und OLG Stuttgart, Beschluss vom 23.03.2009 – 12 U 220/08 -): Dabei würde zugrunde gelegt, der Anschlussberufungskläger könne das Rechtsmittel nur einlegen, um die Kosten für den Berufungskläger in die Höhe zu treiben. Das könne zwar angenommen werden, wenn die Anschlussberufung erst nach einem Hinweisbeschluss nach § 522 ZPO erfolge (Hinweis darauf, dass beabsichtigt sei, die Berufung zurückzuweisen) oder z.B. offensichtlich sei, dass die Berufung unzulässig oder unbegründet ist. Dies sie aber nicht der Regelfall und könne hier nicht angenommen werden.

Kostenteilung wegen Abwartens bis zu einer Terminierung (z.B. OLG München, Beschluss vom 11.04.2014 – 23 U 4499/13 -). Da aber die Anschlussberufung (mit Ausnahme des Falles in § 524 Abs. 2 S. 3 ZPO) eine Anschließung nur bis zum Ablauf der (Anm.: diesbezüglich nicht verlängerbaren) Berufungserwiderungsfrist erfolgen könne, sei dies auch kein Argument für eine Kostenteilung, da in der Regel bis zu diesem Zeitpunkt keine Terminierung erfolge.

Gegen eine Kostenteilung spreche nicht, dass damit die Rücknahme der Berufung nach einem Hinweis nach § 522 ZPO mit der Zurückweisung nach § 522 ZPO gleichgestellt werden müssten. Diese Fälle lägen nicht gleich. Bei der Zurücknahme ohne gerichtliche Entscheidung durch eine im Belieben des Berufungsklägers liegende Entscheidung erfolge, nicht durch eine gerichtliche Maßnahme (Beschluss). Zwar könne nicht maßgeblich für eine Kostenteilung bei Zurückweisung sprechen, dass die Rücknahme noch im Belieben des Hauptberufungsführers stünde was zwar der Fall sei. Allerdings müsse für die Zurücknahme nicht zwingend sprechen, dass er sich von der Argumentation des Gerichts überzeugen ließ, da auch anderweitige Erwägungen (so, dass er zur Einsparung von Kosten darauf verzichte, des Gericht durch Argumentation von seiner Sicht zu überzeugen) möglich seien. Nutze der Hauptberufungsführer sein Recht zum rechtlichen Gehör und versuche er, das Gericht von einer Zurückweisung nach § 522 ZPO abzubringen, könne ihm dies alleine nicht zum Nachteil gereichen, weshalb es an einer Grundlage fehle, ihm auch die Kosten der Anschlussberufung aufzuerlegen.

Folgende Gründe benannte das OLG zur Rechtefertigung seiner Kostenentscheidung:

Das Grundprinzip sei, dass derjenige, der mit seinem Angriff erfolglos bliebe, die Kosten dieses Angriffs zu tragen habe, gleich aus welchem Grund er damit erfolglos geblieben sei (so z.B. OLG München, Beschluss vom 23.07.2009 - 23 U 4499/13 -; zu Anschlussrevision BGH, Beschluss vom 11.03.1981 - GSZ 1/80 -). Zwar sei die unselbständige Anschlussberufung kein eigenes Rechtsmittel, sondern nur ein Angriff innerhalb der Berufung des Gegners, weshalb § 97 ZPO (Kosten des Rechtsmittels) nicht in Betracht käme. Der Grundsatz gelte insoweit, als nach § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO derjenige die Kosten trage, der unterliege. Dies setze sich in § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO fort, wonach bei teilweisen Obsiegen und Unterliegen die Kosten im Verhältnis aufzuteilen seien. Auch hebe der Kläger bei einer Klagerücknahme gem. § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO regelmäßig die Kosten zu tragen ebenso der Berufungsführer bei einer Berufungsrücknahme . Auch im Rahmen des § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO (Hauptsacheerledigung) seien im Rahmen einer Ermessenentscheidung die jeweiligen Erfolgsaussichten bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen. Nach § 96 ZPO könnten auch dem obsiegenden Kläger Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels auferlegt werden. Es könne also nicht formal darauf abgestellt werden, dass die unselbständige Anschlussberufung kein eigenständiges Rechtsmittel sei. Sie diene nicht nur zur Durchsetzung oder Abwehr eines Anspruchs, sondern mit ihr erstrebe die Partei mit Sachanträgen eine Abänderung der Entscheidung zu ihren Gunsten. Auch wenn die Wirkungslosigkeit der Anschlussberufung gem. § 524 Abs. 4 ZPO kein Unterliegen iSv. § 92 ZPO sei, führe dies zur Erfolglosigkeit der Anschlussberufung.

Derjenige, der eine unselbständige Anschlussberufung einlege, hätte durch rechtzeitige eigene Berufungseinlegung sicherstellen können, dass sein Rechtsmittel nicht von demjenigen des Gegners abhängig ist. Weiterhin hätte er die unselbständige Anschlussberufung unter einer zulässigen auflösenden Bedingung erheben können (OLG Nürnberg, Beschluss vom 23.07.2012 – 5 U 126/11 -; Anmerkung: Es ist strittig, ob eine Anschlussberufung unter einer Bedingung prozessual zulässig ist).

Derjenige, der eine unselbständige Anschlussberufung einlege, wisse zudem, dass sein Rechtsmittel davon abhängig ist, dass die Berufung des Gegners nicht durch Beschluss zurückgewiesen wird. Dies zwinge zwar nicht zur Kostenteilung, zeige aber auf, dass der Anschlussberufungsführer mit den Kosten nicht unbillig belastet würde. Er wisse, dass sein Risiko darin bestünde, auch ohne jegliche Sachprüfung mit diesem Rechtsmittel keinen Erfolg haben zu können.

Die Kostenquotelung sei nach dem jeweiligen Wert ermittelten Quote der Berufungsanträge zu bemessen. 

Der im selbständigen Beweisverfahren zunächst berufene Sachverständige wurde erfolgreich wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Er hatte seine Kosten abgerechnet, dem die Antragstellerin widersprach. Die wurden gleichwohl ausgezahlt und als Teil der Gerichtskosten erhoben. Das Landgericht begründete dies damit, dass der Sachverständige das Gutachten und drei Ergänzungsgutachten erstellt habe, ehe er wegen eines Privatgutachtens für eine zu der Antragstellerin gehörenden Wohnungseigentümerin einige Jahre zuvor erstellten Gutachten in einer identischen Teilfrage (erfolgreich) abgelehnt worden sei. Es sei glaubhaft vom Sachverständigen dargestellt worden, dass er bei seiner gerichtlichen Beauftragung in Ansehung der Zahl der gerichtlichen und privaten Gutachten erst nach konkreten Vorhalt des Privatgutachtens erinnerlich wurde, dieses erstellt zu haben. Zudem sei es treuwidrig, wenn sich die Antragstellerin auf eine Kostenfreiheit nach § 8a JVEG berufe, da sie die Offenbarung der Vorbefassung des Sachverständigen selbst versäumt habe.

Der Erinnerung gegen den Kostenansatz in der Gerichtskostenrechnung half das Landgericht nicht ab. Die Beschwerde war erfolgreich. Der Sachverständiger habe es in von ihm zu vertretener Weise unterlassen, dem Gericht unverzüglich nach seiner Beauftragung Umstände aufzuzeigen, die zu seiner Ablehnung durch einen Beteiligten berechtigen würden. Nach §§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 3 Abs. 2 GKG iVm. Nr. 9005 KV-GKG müssten die Parteien eine Sachverständigenvergütung nur erstatten, wenn sie nach dem JVEG zu zahlen war. Nicht entscheidend sei, ob die Beträge gezahlt wurden. Die gerichtliche Entscheidung zur Zahlung würde nur im Verhältnis zwischen dem Sachverständigen und Staatskasse ergehen, ohne Beteiligung der Parteien, § 4 JVEG. Hat damit die Festsetzung der Vergütung keine Wirkung zu Lasten der Parteien, sind sie auch nicht mit der Erinnerung gegen den Kostenansatz ausgeschlossen. Im Festsetzungsverfahren gegenüber dem Sachverständigen sei die  erfolgreiche Ablehnung wegen Befangenheit auch nicht bindend, da der Befangenheitsgrund nur glaubhaft zu machen sei, dem Sachverständigen aber sein Entschädigungsanspruch nur genommen werden könne, wenn ein die Erfüllung seiner Gutachtertätigkeit unmöglich machendes Verhalten bewiesen sei (OLG Hamm, Beschluss vom 22.05.1979 - 23 W 44/77 -).  

Dem Ablehnungsgesuch gegen den Sachverständigen habe das Landgericht zutreffend stattgegeben. Die vorherige Tätigkeit für eine der Parteien in derselben Sache bilde einen ausreichenden Grund für seien Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit, §§ 406 Abs. 1, 42 Abs. 2 ZPO (BGH, Urteil vom 01.02.1972 - VI ZR 134/70 -). Damit sei nach § 8a Abs. 1 JVEG der Vergütungsanspruch entfallen, da er es unterließ, das ihn beauftragende Gericht unverzüglich Umstände aufzuzeigen, die seine Ablehnung durch einen Beteiligten berechtigen könnten und dieses Unterlassen auch zu vertreten habe. Ander als im Fall des § 8a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 JVEG eine Reduzierung des Haftungsmaßstabes auf grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz fehle genüge vorliegend für § 8a Abs. 1 JVEG bereits einfache Fahrlässigkeit. Infolge der damit verbundenen Verschuldensvermutung obläge es dem Sachverständigen ihn entlastende Umstände aufzuzeigen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 04.05.2017 - 18 W 58/17 -).

Das Landgericht habe selbst ausgeführt, dass der Sachverständige in einer Vielzahl von Verfahren gerichtlich und außergerichtlich tätig sei. Damit habe er aber durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherstellen müssen, dass er nicht Aufträge übernimmt, in denen er möglicherweise befangen sein könnte. Hat er diese Prüfung unterlassen oder nicht sorgfältig genug durchgeführt läge jedenfalls eine ausreichende leichte Fahrlässigkeit vor, die zum Verlust des Vergütungsanspruchs führe (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.06.2002 - 14 W 363/02 -). Auch eine rechtliche Fehlbeurteilung durch den Sachverständigen würde hier nicht eine anderweitige Entscheidung begründen können, da es nicht nachvollziehbar wäre, dass dem Sachverständigen trotz Teilnahme an Fortbildungen nicht zumindest Bedenken gekommen sind bzw. er zumindest vorsorglich das Gericht informierte.

Auch eine vom Landgericht angenommene Verwertbarkeit des Gutachtens führe nicht zu einem Gebührenanspruch. Dabei könne auf sich beruhen, ob § 8a Abs. 1 JVEG eine unbeabsichtigte Lücke enthält, insoweit dort anders als in § 8a Abs. 2 JVEG die Verwertbarkeit nicht erwähnt wurde. Denn vorliegend handele es sich um ein Gutachten in einem selbständigen Beweisverfahren und nur der Tatrichter des Hauptsacheverfahrens könne über die Verwertbarkeit entscheiden.

Im Übrigen spreche einiges dafür, dass in § 8a Abs. 2 S. 1 1 Nr. 2 JVEG mit seinem Verweis auf § 407a Abs. 2 ZPO ein redaktionellen Versehen ist: § 407a Abs. 2 ZPO sei in der jetzigen Fassung erst am 15.10.2016  in Kraft getreten, mit dem die bisherigen Absätze 2 bis 5 als Absätze 3 bis 6 verschoben worden seien. Während insoweit in § 8a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 JVEG nun der Verweis auf § 407a Abs. 1 – 4 ZPOO statt bisher auf § 407a Abs. 1 – 3 JVEG aufgenommen wurde, unterblieb eine Anpassung in § 8a Abs. 1 JVEG. Das spräche dafür, das bei § 8a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 JVEG ein redaktionelles Versehen vorliege. 

Immer wieder geht es dem Anspruchsteller nicht schnell genug. Ereignet sich ein Verkehrsunfall, so will er möglichst umgehend nach Mitteilung des Schadensfalls dem ihm zustehenden Schadensersatz vom gegnerischen Haftpflichtversicherer haben. Häufig lassen sich Anwälte dazu drängen, schnell eine Klage zu erheben. Dies mit der ebenfalls immer wieder auftretenden Konsequenz, dass der Versicherer nach Zustellung der Klage zahle, sich damit die Hauptsache erledigt – und der geschädigte Kläger gleichwohl die Kosten des Verfahrens zu tragen hat.

Der hier zugrunde liegende Verkehrsunfall ereignete sich am 29.08.2018. Am 29.08.2018 gab der Kläger ein Schadensgutachten in Auftrag, welches am 13.09.2018 erstellt wurde. Mit E-Mail vom 24.09.2018, deren Zugang zwischen den Parteien streitig war, forderte der spätere Prozessbevollmächtigte des Klägers die beklagte Haftpflichtversicherung auf, den  näher bezifferten Schadensbetrag binnen 14 Tagen auf sein Fremdgeldkonto zu überweisen. Mit Schreiben vom 11.10.2018 forderte er den Versicherer auf, nunmehr sein Schreiben vom 24.09.2018 innerhalb von sieben Tagen ab Datum dieses Schreibens zu erledigen, andernfalls er klagen werde. Mit E-Mail vom 30.10.2018 teilte die Beklagte dem Klägervertreter mit, sie werde für den Schaden dem Grunde nach aufkommen, sein Schreiben (Mail) vom 24.09.2018 läge aber nicht vor und bat ihn, den Schaden zu beziffern und zu belegen.  Der Kläger ließ am 05.11.2018 eine auf den 24.10.2018 datierende Klage einreichen. Mit Schreiben vom 09.11.2018 teilte die Beklagte mit, von einer Prozessführung absehen zu wollen. Der Klagebetrag sei am gleichen Tag überwiesen worden und sie ginge von einer Klagerücknahme aus. Im Falle einer Hauptsacheerledigungserklärung durch den Kläger würde sie dieser unter Verwahrung gegen die Kosten zustimmen, wobei sie auf ihr ohne Reaktion gebliebenes Schreiben vom 30.10.2018 verwies. Der Kläger erklärte die Hauptsache in der Folge als erledigt. Das Landgericht erlegte der Beklagten gem. § 91a ZPO die Kosten mit Beschluss vom 10.01.2019 auf. Das Landgericht führte aus, dass § 93 ZPO (Regelung zur Kostentragung bei sofortigem Anerkenntnis) nicht anzuwenden sei, da der Sachvortrag des Klägers zu einem vorprozessualen Verzug von der Beklagten nicht wirksam bestritten worden sei. Dagegen wandte sich die Beklagte mit ihrer rechtzeitigen und nach Auffassung des OLG begründeten Beschwerde, auf Grund der das OLG den Beschluss des Landgerichts abänderte und die Kosten dem Kläger auferlegte.

Die Beklagte machte im wesentlichen geltend, das Sachreiben (die Mail) vom 24.09.2018 nicht bekommen zu haben. Lediglich aus dem weiteren Schreiben vom 30.10.2018 habe sie von der Existenz erfahren. Aug ihre entsprechende Mitteilung an den Klägervertreter vom 30.10.2018 sei keine Reaktion erfolgt. Eine Regulierung sei mangels einer Information über den Schadensumfang nicht möglich gewesen. Deshalb sei die Klage verfrüht erhoben worden. Zudem beginne die Prüfungs- und Reaktionsfrist erst mit Zugang eines spezifizierten Anspruchsschreibens und betrage je nach den Umständen des Einzelfalls in der Regel vier bis sechs Wochen. Zum Zeitpunkt der Datierung der Klageschrift seien erst vier Wochen seit dem Anspruchsschreiben verstrichen gewesen.

Das OLG folgte der Ansicht der Beklagten, dass diese keine Veranlassung der Klage gegeben habe und unmittelbar nach Zustellung der Klage reguliert habe. Nach dem Grundsatz des § 93 ZPO seien daher die Kosten dem Kläger aufzuerlegen. Im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO würden die allgemeinen Kostengrundsätze der §§ 91ff ZPO, und damit auch § 93 ZPO gelten; nach § 93 ZPO seien die Kosten einer ohne Veranlassung erhobenen Klage dem Kläger aufzuerlegen, wenn der Beklagte unmittelbar nach Kenntnis einer spezifizierten Anspruchsbegründung (hier in der Klageschrift) zahle.

 Zwar sei dem Kläger bei Abfassung der auf den 24.10.2018 datierenden Klageschrift das Schreiben vom 30.10.2018 noch nicht bekannt gewesen, aber bei Klageeinreichung am 05.11.2018 als auch bei Zahlung des Gerichtskostenvorschusses am 02.11.2018. Anlass zur Klageerhebung gebe nur derjenige, der durch sein Verhalten vernünftigerweise den Schluss auf die Notwendigkeit einer Klage zulasse (BGH, Beschluss vom 08.03.2015 - VIII ZB 3/04 -). Dabei sei hier zu berücksichtigen, dass einem Kraftfahrt-Pflichtversicherer, wie der Beklagten, eine Prüfungszeit zuzubilligen sei, die erst mit einem spezifizierten Anspruchsschreiben (welches die Angabe zum Haftungsgrund und zur Haftungshöhe enthalten muss) zu laufen beginne und vor deren Ablauf auch keinen Verzug eintreten lasse und auch keine Klage veranlasse (wenn nicht zuvor der Anspruch abgelehnt wird). Würde vor Ablauf der Prüfungsfrist Klage erhoben, könne der Versicherer noch ein Anerkenntnis unter Verwahrung gegen die Kostenlast abgeben (§ 93 ZPO) oder bei fristgerechter Regulierung und anschließender Klagerücknahme oder übereinstimmender Erledigungserklärung auf eine ihn günstige Kostenentscheidung vertrauen. Die Prüffrist betrage regelmäßig vier bis sechs Wochen, wobei es, auch wenn der Versicherer seine Prüfung möglichst beschleunigen müsse, keine starren Fristen gebe und maßgebend die Umstände des Einzelfalls seien. Auch danach sei hier nicht von einer Veranlassung zur Klageerhebung auszugehen. Für den Zugang des Anspruchsschreibens vom 24.09.2018 sei (anders als vom Landgericht angenommen) der Kläger darlegungs- und beweisbelastet, ohne einen Beweis für den Zugang zu erbringen. Zudem habe er nicht mehr auf das Schreiben der Beklagten vom 30.10.2018 reagiert. Es bedürfe daher hier keiner Entscheidung darüber, welche Prüffrist im Rahmen von vier bis sechs Wochen angemessen wäre, da ein spezifiziertes Anspruchsschreiben überhaupt nicht festzustellen sei. Es sei zu erwarten gewesen, dass die Beklagte bei einer Bezifferung des Schadens entsprechend ihrer Ankündigung reguliert hätte, wie sie es auch unmittelbar nach Zustellung der Klage getan habe.

Das Vorbringen der Beklagten im Beschwerdeverfahren sei auch nicht verspätet. Im Beschwerdeverfahren sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zulässig, da die Beschwerdeinstanz grundsätzlich eine volle zweite Tatsacheninstanz darstelle, für die die Einschränkungen des § 529 Abs. 1 ZPO für das Berufungsverfahren nicht gelten würden.

Es ist mithin anzuraten, dem Kfz-Versicherer ausreichend Zeit für eine Prüfung zu belassen und sicherzustellen, dass die den Anspruch dem Grunde und der Höhe nach rechtfertigen Umstände auch dem Versicherer zugehen.

Der Kläger wurde durch fingierte Anrufe des Beklagten getäuscht, indem ihm vorgegaukelt wurde, er stünde im Visier einer Diebesbande und die Kriminalpolizei würde bei ihm vorbeikommen, um sein Bargeld sicherzustellen. Der Gehilfe des Beklagten erschien dann beim Kläger als vermeintlicher Kriminalbeamter und der Kläger übergab ihm € 15.700,00.  Ohne vorhergehende Zahlungsaufforderung oder Mahnung erhob der Kläger gegen den Beklagten Klage auf Zahlung dieses Betrages. Der Beklagte erkannte den Anspruch sofort an. Das Landgericht hatte sodann die Kosten des Verfahrens dem Kläger auferlegt, da der Beklagte mangels einer vorhergehenden Zahlungsaufforderung keine Veranlassung zur Klage gegeben habe. Die gegen die Kostenentscheidung vom Kläger eingelegte sofortige Beschwerde (§§ 99 Abs. 2, 567 Abs. 1 ZPO) war erfolgreich und führte zur Kostentragung des Beklagten gem. § 91 Abs. 2 ZPO.

Das OLG hat dahinstehen lassen, ob für eine Kostentragung gem. § 93 ZPO neben dem sofortigen Anerkenntnis auch eine zeitnahe Zahlung, die hier nicht erfolgte, erforderlich ist (dies ist in Rechtsprechung und Literatur streitig; ablehnend wohl BGH, Urteil vom 27.06.1970 - VIII ZR 233/78 -).  Entgegen der Annahme des Landgerichts läge nämlich bereits deshalb kein sofortiges Anerkenntnis vor, da der Beklagte Veranlassung zur Klage gegeben habe.

Eine Veranlassung zur Klageerhebung wird angenommen, wenn aus dem Verhalten der Beklagten Partei vor dem Prozess bei vernünftiger Betrachtung  ein hinreichender Anlass für die Annahme besteht, dass ohne gerichtliche Geltendmachung das Recht nicht realisiert werden kann (BGH aaO.; BGH, Beschluss vom 08.03.2005 - VIII ZB 3/04 -). Wer sich in Zahlungsverzug (jedenfalls bei vorangegangener Mahnung) befindet, hat stets Anlass zur Klageerhebung gegeben, weshalb in diesem Fall die Kostenfolge eines sofortigen Anerkenntnisses nach § 93 ZPO entfällt (BGH, Urteil vom 10.02.2011 - VII ZR 53/10 -).

Das OLG ging vorliegend von einem Zahlungsverzug des Beklagten (trotz fehlender vorgerichtlicher Zahlungsaufforderung) aus: Der Beklagte habe mittels einer Straftat dem Kläger das Geld entzogen. Daher befinde er sich bereits gem. §§ 848, 849 BGB mit der Entziehung in Verzug, ohne dass es hier einer Zahlungsaufforderung oder Mahnung bedurft hätte. Dies stützte das OLG auf den Umstand, dass der Beklagte strafrechtlich (nur) wegen zweier Delikte und damit einer überschaubaren Anzahl von Geschädigten verurteilt worden sei und sich in keiner Weise um die Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtungen, mit denen er sich in Verzug befunden habe, bemüht habe. Deshalb habe der Kläger davon ausgehen dürfen, dass eine Zahlungsaufforderung vor Klageerhebung folgenlos bleiben würde und lediglich eine unnötige Förmelei darstellen würde.

Vom OLG wird auf eine davon abweichende Entscheidung des BGH (Beschluss vom 30.05.2006 – VI ZB 64/05 -) verwiesen, in dem der BGH ausführte dass zwar möglicherweise bei einem Anspruch aus unerlaubter Handlung wegen Veruntreuung von Geldbeträgen ein sofortiger Verzug vorliegen könne, jedoch bei einer Anzahl von 845 Taten bei 41 Geschädigten und der daraus resultierenden Vielzahl von Ansprüchen sowie in Ansehung der Inhaftierung des Schädigers die Auffassung der Vorinstanz nicht zu beanstanden sei, der Geschädigte hätte nicht davon ausgehen können, dass eine vorgerichtliche Kontaktaufnahme ohne Erfolg geblieben wäre. Das OLG hat hier in Ansehung der geringen Anzahl von Taten/Geschädigten den Rückschluss gezogen, dass vorliegend jedenfalls die Kontaktaufnahme unterbleiben durfte.

Festzuhalten bleibt mithin, dass alleine die Annahme eines Verzugs bei einem Anspruch aus unerlaubter Handlung im Zusammenhang mit einer strafrechtlichen Vermögensschädigung bereits zum Zeitpunkt der Tathandlung nicht schon gefolgert werden kann, dass es einer vorgerichtlichen Zahlungsaufforderung nicht bedarf. Es kommt ersichtlich auf die Umstände des Einzelfalls an, die hier vom OLG zugrunde gelegt und in diesem Fall zugunsten des geschädigten Klägers gewürdigt wurden. 

Die Klägerin erhob eine Räumungsklage. Nach Zustellung der Klage und vor der mündlichen Verhandlung räumte die Beklagte, die damit einer Verurteilung auf Räumung zuvor kam. Seitens der Klägerin wurde nach der Räumung schriftsätzlich ausgeführt, dass in Ansehung der Räumung der Rechtsstreit „in der Hauptsache für erledigt zu erklären sein wird“, hat aber dann noch vor dem Verhandlungstermin eine Klageänderung dahingehend vorgenommen, dass die Kostentragungspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes festgestellt werden solle. Im Termin veranlasste das Landgericht die Klägerin dann doch zur Erledigungserklärung und hat die Kosten vollumfänglich gemäß § 91a ZPO der Beklagten auferlegt. Die Beschwerde der Beklagten führte zu einer Änderung der Kostenentscheidung durch das Beschwerdegericht (Kammergericht – KG) dahingehend, dass die Beklagte 86%, die Klägerin 14% der erstinstanzlichen Kosten und für das Beschwerdeverfahren die Beklagte 73% und die Klägerin 27% zu tragen habe.

Vom Grundsatz her geht auch das KG in seiner Entscheidung davon aus, dass grundsätzlich die Kosten des Verfahrens vollumfänglich von der Beklagten zu tragen gewesen wären, da diese Veranlassung zur Klage gegeben habe. Von einer entsprechenden Kostenentscheidung alleine zu Lastend er Beklagten sei allerdings abzuweichen, da es die Klägerin unterlassen hätte, zeitlich vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung nach der Räumung durch die Beklagte die Hauptsache für erledigt zu erklären und die Verhandlung auf den statt dessen von der Klägerin angekündigten materiell-rechtlichen Feststellungsantrag zurückzuführen sei.

Anders als das Landgericht negierte das KG die Sachdienlichkeit der Klageänderung nach § 263 ZPO in einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch. Die prozessualen Kostenregelungen in den §§ 91ff ZPO seien in Bezug auf den laufenden Rechtstreit vorrangig und auch grundsätzlich abschließend. Anders als materiell-rechtliche Anspruchsgrundlagen würden sie an ein ebstehendes Prozessrechtsverhältnis anknüpfen und die Kostentragung unabhängig von einem Verschulden alleine nach dem Maß des Obsiegens zum Unterliegen regeln. So würde der Kläger auch dann die Kosten des Rechtsstreits gem. § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO tragen, wenn er die Klage wegen nach Rechtshängigkeit eintretender Erledigung zurücknehmen würde. Erledigung nach Rechtshändigkeit (BGH, Beschluss vom 27.03.2003 - II ZB 38/02 -). Der Kläger, dessen Klage sich nach Rechtshängigkeit erledigt, sei daher gehalten, die Hauptsache für erledigt zu erklären; schließe sich der Gegner an, komme es zur Kostenentscheidung nach § 91a ZPO, schließe er sich nicht an, zum Erlass eine Feststellungsurteils über die Erledigung mit entsprechender Kostenentscheidung (BGH aaO.; war also die Klage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet, hat der Gegner die Kosten zu tragen, andernfalls der Kläger, und bei Nichtklärung nach dem zum zeitpunkt des erledigenden Ereignisses käme auch eine Kostenquotelung in Betracht).

Die ZPO biete dem Kläger kein Wahlrecht dahingehend, ob er eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO (im Falle der Anschließung des Gegners) „riskiere“ oder lieber durch Klageänderung eine materiell-rechtliche Prüfung durch das Gericht (mit möglicher Beweisaufnahme) erzwinge (so auch OLG München, Beschluss vom 03.08.2915 - 18 U 1787/15 -).

Soweit der BGH eine Umstellung der Klage auf einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch bzw. eine entsprechende Feststellung zugelassen habe, hätten dem andere Sachverhalte zugrunde gelegen.

Zum Einen beträfe dies die Sonderfälle, in denen der Kläger mangels einer prozessualen Kostenregelung keine Möglichkeit hätte einer möglichen Kostenlast zu entgehen und es unzumutbar und prozessunökonomisch wäre, ihn auf eine gesonderte Kostenklage zu verweisen (so BGHZ 79, 275; z.B. der nach erteilter Auskunft unbegründete Zahlungsanspruch einer Stufenklage, BGH, Urteil vom 05.05.1994 – III ZR 98/94 -).

Zum Anderen wäre der Fall betroffen, dass die Klage vor Rechtshängigkeit zur Erledigung komme (BGH, Urteil vom 18.04.2013 - III ZR 156/12 -). Hier könnte der Kläger die Klage zurücknehmen und gem. § 279 Abs. 3 S. 3 ZPO Kostenantrag stellen. Das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers auf eine Klageänderung in eine Kostenerstattungsklage anstelle der Klagerücknahme mit Kostenantrag nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO habe der BGH mit Hinweis darauf negiert, dass der Weg des Kostenantrags nicht in gleicher Weise sicher und wirkungsvoll sei. Zugrunde lag dem ein Fall, in dem die dortige Klägerin ihre Klage vor deren Zustellung zurücknahm und sodann (neu) eine Kostenklage erhob. Daraus lasse sich, so das KG, nicht ableiten, dass es der Kläger stets und auch im Anwendungsbereich des § 91a ZPO in der Hand haben müsse, ein summarisches Verfahren über die Kostenfrage (wie bei §§ 91a, 269 Abs. 3 S. 3 ZPO) zu verhindern; zudem habe der BGH nicht entschieden, dass im laufenden Verfahren eine Klageumstellung möglich sei.  

Vorliegend sei zu berücksichtigen, dass es durch den Termin (infolge der Klageumstellung, da ansonsten im Beschlussweg ohne mündliche Verhandlung nach § 91a ZPO bei Anschließung der Beklagten hätte entschieden werden können) durch die Termingebühr zu Mehrkosten gekommen, die zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen seien. Im Rahmen der Beschwerde, mit der die Beklagte eine Kostenaufhebung angestrebt habe, sei dies ebenfalls quotal im Rahmen des Unterliegens zu berücksichtigen, § 92 Abs. 1 ZPO. 

Vor dem Amtsgericht können sich Parteien auch ohne anwaltlichen Beistand selbst vertreten.  Davon wird häufig Gebrauch gemacht, sei es, dass die Kosten eines Anwalts gespart werden sollen, sei es aus anderen Gründen (z.B. eigene Rechtskenntnisse). Ist eine Partei anwaltlich vertreten, die andere Partei nicht und wird dem Kläger nur die Hälfte von dem zugesprochen, was er mit seiner Klage begehrt, stellt sich die Frage, ob hier die Kosten gegeneinander aufgehoben werden sollen (jeder trägt seine eigenen außergerichtlichen Kosten, die anwaltlich vertretene Partei also die eigenen Anwaltskosten) oder die Kosten zu je 50% gequotelt werden sollen (was dazu führt, dass sich die nicht anwaltlich vertretene Partei an den Anwaltskosten der anwaltlich vertretenen Partei zu 50% zu beteiligen hätte). In beiden Fällen werden die Gerichtskosten zu je 50% geteilt.  

Das LG Köln hat nun in einem Beschwerdeverfahren entschieden, dass in diesen Fällen keine Kostenaufhebung auszusprechen ist, sondern eine Quotelung. Damit weicht das LG von teilweise in der Literatur und Rechtsprechung vertretener Ansicht ab, nach der eine Kostenaufhebung auszusprechen sei, da die nicht anwaltlich vertretene Partei letztlich dafür bestraft würde, dass sie keinen Anwalt beauftragt habe.

Ausgangspunkt der Überlegung des LG ist § 92 ZPO. Danach sind die Kosten des Verfahrens entweder gegeneinander aufzuheben oder nach der Gewinn- und Verlustquote zu teilen. Die Kostenquotelung, so das LG, stelle aber keine Bestrafung der „sparsamen“, auf einen Anwalt verzichtenden Partei dar, da sie auch der nicht anwaltlich obsiegenden Partei insoweit zum Vorteil gereiche, als sie von den insgesamt niedrigeren Prozesskosten profitiere.  Ein solches Ergebnis entspräche dem Ziel des § 92 ZPO. Die gegenteilige Ansicht würde systemwidrig die unabhängigen Aspekte der Kosten einerseits und der Kostentragungspflicht andererseits vermischen. Die Möglichkeit der Kostenaufhebung dürfte nach Ansicht des LG nur bezwecken, in signifikanten Fällen das Kostenfestsetzungsverfahren zu erleichtern indem Rechtsfrieden ohne mögliche Streitpunkte über einzelne Kostenpositionen schneller eintritt.

Bei der Kostenaufhebung in diesen Fällen, in denen nur eine Partei anwaltlich vertreten würde, würde diese letztlich für ihre Anwaltsbeauftragung bestraft werden, obwohl jedre Partei eine anwaltliche Vertretung zustehen würde. Es könne nicht dme Zufall überlassen werden, ob die gegnerische Partei ebenfalls anwaltlich vertreten sei, zumal einer juristisch unbewanderten Person dadurch der Weg zu einem Anwalt verbaut werden könnte und dies der verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutzgleichheit zuwiderlaufen würde (LG Oldenburg, Urteil vom 29.09.2011 - 1 S 189/11 -).

Im übrigen könnte die Lösung der Kostenaufhebung zu widersprüchlichen Ergebnissen führen, insoweit die anwaltlich vertretene Partei bei einem Obsiegen zu nur 40% wirtschaftlich besser stehen könnte als bei einem Obsiegen mit 50%. Derartige unbillige Ergebnisse könnten ohne Verstoß gegen den Wortlaut des § 92 ZPO oder Systembrüche durch die Lösung einer Kostenaufhebung nicht verhindert werden.  

Der Kläger hatte außergerichtlich bei der beklagten Deckungsschutz für eine Klage gegen einen Unfallversicherer begehrt. Nachdem dies nicht erfolgte, erhob er, nach Versagung mit Schreiben vom 01.10.2014, mit Klageschrift vom 08.12.2016  gegen die Beklagte Feststellungsklage auf Rechtsschutz für die 1. Instanz zu gewähren habe. Mit Schreiben vom 19.12.2016 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie gewähre den Rechtsschutz. Die Klage wurde der Beklagten am 03.02.2017 zugestellt. Beide Parteien hatten sodann den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Mit Beschluss gem. § 91a Abs. 1 ZPO erlegte das Landgericht der Beklagten die Kosten des Verfahrens auf. Die dagegen von der Beklagten erhobene sofortige Beschwerde wurde zurückgewiesen.

Das OLG verwies darauf, dass bei einer übereinstimmenden Erledigungserklärung die Kostenentscheidung gem. § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO nach billigen Ermessen erfolge. Entscheidend für eine Entscheidung nach § 91a Abs. 1 ZPO sei nur, dass die Parteien übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklären. Es käme nicht darauf an, ob und wann das erledigende Ereignis eingetreten sei; dies sei nur bei der einseitigen Erledigungserklärung (der Klägerseite) zu prüfen.

 Nur um Hinblick auf den Feststellungsantrag im Schriftsatz vom 08.12.2016 sei mit der Zustellung der Klage Rechtshängigkeit eingetreten und insoweit ein Prozessrechtsverhältnis entstanden. Damit sei im Rahmen der nach § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO vorzunehmenden Billigkeitsentscheidung auch nur zu prüfen, ob und inwieweit der geltend gemachte Anspruch bestand, bzw. inwieweit Ermessensausübungen in Bezug auf den Feststellungsantrag zugunsten der einen oder anderen Seite sprächen. Soweit zwischen den Parteien auch andere Fragen streitig gewesen wären, würden diese weder für den Streitgegenstand noch den Streitwert relevant sein. Von daher käme es auch nicht darauf an, ob der Kläger über den Feststellungsantrag hinausgehenden Deckungsschutz verlangen könne. Auch sei eine der Beklagten nicht zugestellte Klageerweiterung (die Zustellung unterblieb mangels Zahlung des Kostenvorschusses) nicht Gegenstand des Prozessrechtsverhältnisses geworden und von daher nicht zu beachten (Anm.: In Ansehung der Entscheidung des OLG Oldenburg vom 13.07.2018 - 3 W 52/18 -, wonach auch die Anhängigkeit bereits streitwerterhöhend wirkt, könnte diese Einschätzung jedenfalls als fraglich angesehen werden).

Auch wenn bei § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO in der Regel die Frage im Vordergrund stünde, wie der Rechtsstreit ohne Erledigung ausgegangen wäre, schließe dies nicht die Berücksichtigung materiell-rechtlicher Gesichtspunkte aus. Wenn feststünde, dass - unabhängig von prozessualen Fragen - eine Kostenerstattungspflicht nach materiellem Recht aus Schadensersatzgesichtspunkten bestünde, erscheine es billig, diese materielle Rechtslage der Kostenentscheidung zugrunde zu legen. 

Diese Schadensersatzpflicht ergäbe sich hier aus § 280 Abs. 1 BGB. Die Beklagte sei zur Gewährung von Rechtsschutz verpflichtet gewesen und hatte auch zuletzt im Prozess keine Einwendungen dagegen erhoben. Damit war das Ablehnungsschreiben vom 01.10.2014 rechtlich fehlerhaft gewesen und stelle sich als eine Verletzung von Vertragspflichten dar. Dies sei ursächlich für die Prozesskosten für die die Klage vom 08.12.2016 gewesen. Damit seien die Prozesskosten Gegenstand eines materiellen Schadensersatzanspruchs, der für die Entscheidung gemäß § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO ausschlaggebend sei.

Der Kläger begehrte Maklergebühren wegen Vermittlung von Kaufverträgen über Eigentumswohnungen aus einem Bauvorhaben des Beklagten  und erhob eine Teilstufenklage. Nach Erörterung im Termin vor dem Landgericht schlossen die Parteien einen Vergleich, nach dem der Beklagte € 107.100,00 zur Abgeltung aller wechselseitigen Ansprüche der Parteien aus dem Bauvorhaben und einer dazu getroffenen Vereinbarung. Die Kosten des Rechtsstreits, mit Ausnahme der Kosten des Vergleichs, die gegeneinander aufgehoben wurden, sollte der Beklagte tragen. Der Kläger legte seinem Kostenfestsetzungsantrag für die termingebühr einen Wert von € 107.200,00 zugrunde, die Rechtspflegerin setzte sie allerdings nur aus einem Wert von € 10.000,00 fest. Die Beschwerde des Klägers und die zugelassene Rechtsbeschwerde blieben erfolglos.

Der BGH wies darauf hin, dass die Terminsgebühr nicht unter Einbeziehung der vom Vergleich umfassten, bis dahin jedoch nicht rechtshängigen Ansprüchen festzusetzen sei. Richtig sei zwar, dass durch die Erörterung nicht rechtshängiger Ansprüche mit dem Ziel einer Einigung die Terminsgebühr gem. Nr. 3104 VV RVG aus einem Streitwert von € 107.100,00 entstanden sei. Daraus ergäbe sich aber nicht, in welchem Umfang die eine oder andere Partei nach einem Vergleichsschluss diese Kosten zu tragen habe. Entscheidend sei die im Vergleich getroffene Kostenregelung und ihre Auslegung, wobei ein Rückgriff auf § 98 ZPO wegen der Kostenvereinbarung ausscheide.

Vorliegend hätten die Parteien vereinbart, dass die Kosten des Vergleichs gegeneinander aufgehoben werden sollten, also eine wechselseitige Erstattung nicht stattfinden sollte. Zwar werde die Auffassung vertreten, dass die Terminsgebühr insgesamt zu den Kosten des Rechtsstreits zähle und unabhängig vom Vergleichsabschluss anfalle;  aber es werde auch die Ansicht vertreten, dass die nur durch die Einbeziehung nicht rechtshängiger Ansprüche in den Vergleich entstehenden Teile der Verfahrens- und Terminsgebühr nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Wert regelmäßig zu den Kosten des Vergleichs gehöre würden.

Der letzteren Ansicht folgt der BGH. Es sei zwischen der Entstehung der Terminsgebühr und ihrer Erstattung aufgrund der Kostenregelung im Vergleich zu unterscheiden. Die Terminsgebühr würde unabhängig vom Vergleichsschluss nur in Höhe der bis zum Beginn der Erörterungen über den Vergleichsabschluss bereits rechtshängigen Ansprüche anfallen. Ohne den Willen der Parteien, eine umfassende vergleichsweise Regelung zu finden, käme es nicht zu einer Erörterung dieser weiteren Ansprüche und würde deswegen auch keine erhöhte Terminsgebühr anfallen. 

Zur Unterstützung des eigenen Sachvortrages (z.B. in Bezug auf eine fachspezifische Marterie) oder zur Stellungnahme auf ein (für die Partei negatives), vom Gericht eingeholtes Sachverständigengutachten werden häufig von den Parteien Gutachten zur Stützung der eigenen Ansicht eingeholt. Holt eine Partei ein Privatgutachten ein, so kommt es auch vor, dass die andere Partei ebenfalls ein Gutachten einholt. Muss aber die im Rechtsstreit unterlegende Partei nach § 91 ZPO stets die so bei der anderen Partei entstandenen Gutachterkosten tragen ? Die Rechtsprechung dazu ist beinahe unübersichtlich. Nunmehr  hat der BGH zu einem Fall Stellung bezogen, in dem ein Bauunternehmer in Ansehung eines von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten auch ein solches einholte. Diese dem klagenden. Bauunternehmen entstandenen Kosten wurden als nicht erstattungsfähig behandelt.

Die Beklagten hatten im Laufe des Verfahrens zwei von ihnen vorgerichtlich eingeholte Sachverständigengutachten zu Mängeln und fehlenden Ausführungsarbeiten vorgelegt. Das klagende Bauunternehmen beauftragte daraufhin selbst einen Sachverständigen, um dieses den Privatgutachten der Beklagten entgegenzuhalten. Der Rechtspfleger hatte die dem Bauunternehmen entstandenen Kosten bei der Kostenfestsetzung berücksichtigt. Die Beschwerde der Beklagten dagegen war erfolgreich. Das zugelassene Rechtsbeschwerdeverfahren des klagenden Bauunternehmens blieb erfolglos.

Der BGH folgt dem Beschwerdegericht in dessen Ansicht, dass grundsätzlich die Kosten von Privatgutachten nicht erstattungsfähig sind. Lediglich dann, wenn sie sachbezogen wären und die eigene Sachkunde der Partei nicht ausreiche, ihrer Darlegungslast zu genügen, einen gebotenen Beweisantrag zu stellen oder Angriffe des Gegners abzuwehren, könne eine Erstattungsfähigkeit im Einzelfall angenommen werden.

Vorliegend käme es nicht darauf an, ob das vom Bauunternehmen vorgelegte Gutachten als gewichtig anzusehen wären. Dies selbst dann nicht, wenn das Gutachten die Rechtsposition des klagenden Bauunternehmens im Rechtstreit positiv beeinflusst haben sollte, da die Frage der Erstattungsfähigkeit nicht damit verbunden sei, ob es den Rechtsstreit beeinflusst habe. Entscheidend sei, ob die Partei die Einholung eines Gutachtens zum Zeitpunkt der Einholung und der Kosten dafür als sachdienlich ansehen durfte und ob die Partei selbst in der Lage gewesen wäre, auch ohne Gutachten substantiiert Stellung zu nehmen. Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, dass ein Gutachten bei Gericht als gewichtiger angesehen würde als Parteivortrag, sei zu verneinen; das Gericht sei verpflichtet, Sachvortrag (egal ob Parteivortrag oder durch Gutachten unterstützten Parteivortrag) zur Kenntnis zu nehmen und zu berücksichtigen.

Das klagende Bauunternehmen könne sich hier nicht auf eine „Waffengleichheit“ berufen, da das klagende Bauunternehmen aus eigener Sachkunde und ohne Hilfe eines Sachverständigen in der Lage sei, zu den streitigen Punkten Stellung zu nehmen und so die Privatgutachten der Beklagten hätte widerlegen können.

Anmerkung: Die Entscheidung des BGH wurde kritisiert, da Gerichte (was sicherlich zutreffend ist) regelmäßig mehr Gewicht auf ein vorgelegtes Sachverständigengutachten als auf Parteivortrag legt. Da aber nach Art. 103 GG auch die Gegenargumente zu hören und zu beachten sind, hat es eventuell selbst ein Gutachten einzuholen. Ob gegen eine darauf beruhende Bewertung, die negativ für die sachkundige Partei ausgeht, diese mit einem eigenen Gutachten ihre Berufung stützen kann, stand nicht zur Entscheidung. Dogmatisch richtig ist, dass grundsätzlich der Sachkundige, anders als der Laie, die Grundlagen kennt und selbst beurteilen kann. 

Immer dann, wenn in einem Urteil festgestellte Tatsachen auch gegenüber einem Dritten gelten sollen, ist eine Streitverkündung angezeigt. Ebenso kann ein Dritter, wie z.B. der private Haftpflichtversicherer, sich selbst an einem Verfahren als Streithelfer beteiligen.  Obwohl das Rechtsinstitut der Streithilfe alt ist, tun sich sowohl Anwälte als auch Gerichte häufig schwer mit ihm.  Einer der häufigsten Fehler bei Gericht ist darin zu finden, dass im Rahmen der Kostenentscheidung in einem Urteil oder Beschluss (z.B. nach § 91a ZPO) kein Wort zu den Kosten der Nebenintervention und mithin zu den Kosten des Streithelfers gesagt wird.

Hier war der BGH selbst betroffen. In einem Beschluss nach § 522 ZPO, mit dem er über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden hatte, vergaß er die Streithelferin, die dem Rechtsstreit Auf  Seiten des obsiegenden Beklagten beigetreten war. Einer gesonderten Entscheidung zu den Kosten der Streithilfe bedarf es im Tenor gem. § 101 Abs. 1 ZPO (was häufig von Gerichten verkannt wird).  Der Beschluss wurde dem anwaltlichen Bevollmächtigten der Streithelferin am 27.01.2016 zugestellt; noch am gleichen Tag beantragt der anwaltliche Bevollmächtigte, den Beschluss gemäß § 321 ZPO zu ergänzen oder, soweit möglich, nach § 319 ZPO dahin zu berichtigen, dass die Klägerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelferin zu tragen habe.

Der BGH negierte in seinem darauf ergangenen Beschluss die Möglichkeit der Berichtigung nach § 319 ZPO. Eine Berichtigung auch bei einer versehentlich unterlassenen Entscheidung über die Kosten der Streithilfe käme nur dann in Betracht, wenn eine versehentliche Abweichung von dem vom Gericht gewollten vorläge und zudem dies auch offenkundig sei BGH, Beschluss vom 16.03.2013 – II ZR 185/10 -).  Offenkundigkeit verlange, dass sich dies für einen Dritten aus der Entscheidung selbst ergäbe oder zumindest bei dem Erlass oder der Verkündung der Entscheidung deutlich nach außen zum Tragen käme. Diese Voraussetzungen negierte hier der BGH für den vorliegenden Fall. Zwar habe er der Klägerin die Kosten der Streithilfe nach § 101 Abs. 1 ZPO auferlegen wollen; das versehentliche Vergessen wäre aber nicht offenbar geworden, da weder der Beschluss selbst einen Hinweis in den Gründen enthalte, auch nicht jede Entscheidung über Kosten fehle und auch nach außen sonst nichts erkennbar dokumentiert worden wäre. Alleine der Umstand der Benennung der Streithelferin Im Rubrum der Entscheidung genügt nicht (BGH, Beschluss vom 16.04.2013 – II ZR 297/11 -).

Allerdings wurde auch förmlich ein Antrag auf Ergänzung des Beschlusses im Kostenausspruch gestellt. Dieser Antrag ging innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist ein. § 321 Abs. 1 ZPO, wonach ein Urteil auf Antrag zu ergänzen ist,  ist auf Beschlüsse entsprechend anwendbar (BGH, Beschluss vom 26.08.2013 – IX ZR 26/13 -).  Diesem Antrag war stattzugeben.

Anmerkung: Als Vertreter eines Streithelfers hat man stets die Kostenentscheidung des Gerichts genau zu lesen. Fehlt eine Entscheidung über die Kosten der Streithilfe, ist  - wenn sie der Gegenseite aufzuerlegen wäre, was regelmäßig der Fall ist, wird dem Rechtsstreit auf Seiten der obsiegenden Partei beigetreten -  innerhalb der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO (2 Wochen) schriftsätzlich (bei Anwaltsprozessen zwingend durch einen zugelassenen Anwalt) die Ergänzung zu beantragen. Wir die Frist versäumt, fehlt es an einer Kostengrundentscheidung zugunsten des Streithelfers, vermöge dessen er seine Kosten gegen die unterlegene Partei festsetzen lassen und so bei dieser beitreiben könnte. Er bliebe auf seinen Kosten „sitzen“. Es wäre ein Anwaltsversäumnis, was auch zum Verlust des eigenen Gebührenanspruchs gegen den Mandanten führen kann.  Vor diesem Hintergrund sind auch die Ausführungen des BGH zu § 319 ZPO bedeutsam, da der Berichtigungsantrag nicht an eine Frist gebunden wäre. 

Häufig werden mehrere Verfahren von einem Kläger gegen einen Beklagten geführt, die im inneren Zusammenhang stehen und einem Lebenssachverhalt entstammen: Die Klage des Vermieters gegen den Mieter auf Mietzins, für verschiedene Monate in verschiedenen Verfahren, die Klage der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen einen Eigentümer auf Zahlung von Wohngeld (wenn auch eventuell für verschiedene Wohnungen). Dies, so der BGH, ist rechtsmissbräuchlich, wenn letztlich mit den gleichen Einwendungen gerechnet werden kann. Dann kann in dem zweiten Verfahren nur eine eventuelle Differenz zu den Kosten geltend gemacht werden, die entstanden wären, wenn im ersten Verfahren die Forderung (eventuell streitwerterhöhend) mit geltend gemacht worden wäre.