Betriebskosten

Streitbefangen war (noch) das im Rahmen einer Widerklage geltend gemachte Verlangen der Beklagten als Mieter einer Wohnung in die den Betriebskostenabrechnungen 2017 – 2019 zugrunde liegenden Originalbelege. Statt Einsicht zu gewähren, sandte die Vermieterin (Klägerin) ihn lediglich Belegkopien. Das Amtsgericht hatte der Widerklage stattgegeben; auf die Berufung der Klägerin hob das Landgericht das Urteil auf und wies die Klage ab. Mit der zugelassenen Revision begehrten die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Der BGH wies darauf hin, dass die Abrechnung nach § 556 Abs. 3 S. 1 Halbs. 1 BGB dazu diene, die im Abrechnungsjahr erfassten Betriebskosten zusammenzustellen und unter Berücksichtigung der Vorauszahlungen auf die Mieter zu verteilen. Nach § 259 Abs. 1 Halbs. 1 BGB habe die Abrechnung eine aus sich selbst heraus verständliche Zusammenstellung der im Abrechnungsjahr zu den umzulegenden Betriebskosten getätigten Einnahmen und Ausgaben zu enthalten, um so dem Mieter die Möglichkeit zu geben, die zu verteilenden Kostenpositionen zu erkennen und den auf ihn entfallenden Anteil an diesen gedanklich und rechnerisch nachzuprüfen. Dementsprechend gehöre die Gewährung einer begehrten Einsichtnahme in die Abrechnungsunterlagen nach § 259 Abs. 1 Halbs. 2 BGB zur ordnungsgemäßen Abrechnung, soweit dies zur sachgerechten Überprüfung der Abrechnung oder zur Vorbereitung etwaiger Einwendungen erforderlich sei.

Bereits aus dem Wortlaut des § 259 Abs. 1 Halbs. 2 BGB folge das Einsichtsrecht in Originalbelege. Dabei könnten Originalbelege unter Umständen nicht nur solche in Papierform sein; dazu gehören auch Belege in digitaler Form, wenn der Vermieter solche von seinen Dienstleistern übermittelt erhielt. Kopien, die der Vermieter gefertigt habe, würden aber nicht den Originalbelegen gleichzusetzen sein. Entsprechendes würde auch für preisgebundenen Wohnraum deutlich, bei dem in § 28 Abs. 2 S. 1 NMV 1970 zwischen „Berechnungsunterlagen“ und „Ablichtungen davon“ unterschieden würde. Zudem seien zur Überprüfung der Ordnungsgemäßheit der Verwaltung, über die Rechenschaft abzulegen sei, in erster Linien Originalunterlagen uneingeschränkt geeignet, auch wenn diese durch Kopien ersetzbar wären.

Damit bestünde grundsätzlich ein Anspruch auf Einsicht in die Originalunterlagen. Dies sei nicht davon abhängig, ob dies allgemein oder zu bestimmten Belegen üblich sei.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts müsse der Mieter auch kein besonderes Interesse an der Einsicht in Originalbelege dartun. Schon allgemein für das Einsichtsrecht müsse der Mieter kein besonderes Interesse darlegen. Es würde das allgemeine Interesse genügen, den Vermieter zu kontrollieren. Daraus ergäbe sich, dass auch kein besonderes Interesse an der Einsicht in Originalbelege dargetan werden müsse. Also müsse er auch – wenn ihm wie hier Kopien überlassen worden seien – keinen begründeten Verdacht aufzeigen, dass Kopien manipuliert seien oder Unstimmigkeiten aufweisen würden.

Dem begehren auf Einsicht in Originalunterlagen statt Kopien könne nur das (vom Vermieter dann darzulegende und zu beweisende) Schikaneverbot entgegenstehen. Dazu sei aber erforderlich, dass vom Vermieter aufgezeigt würde, dass das Begehren nur erfolge, um den Vermieter zu schaden, also kein schutzwürdiges Eigeninteresse des Mieters zugrunde liegen würde oder das recht nur geltend gemacht würde, um eine anders, vertragsfremdes oder unlauteres Ziel zu erreichen. Dafür sei nichts ersichtlich.

Letztlich prüfte der BGH, ob § 242 BGB (Treu und Glauben) dem Begehren der Mieter auf Einsicht in Originalbelege entgegen stehen könne. Dabei verwies er darauf, dass der Senat einen Anspruch des Mieters auf Überlassung von Kopien statt Einsichtnahme in die Originalbelege vor Ort dann bejahe, wenn dem Mieter die Einsichtnahme vor Ort nicht zumutbar sei (z.B. wegen der Entfernung). Mithin könne sich nach Treu und Glauben das Recht zur Einsichtnahme auch auf die Zurverfügungstellung von Kopien oder Scans beschränken. Habe der Vermieter durch seine Dienstleister Belge nur in digitaler Form erhalten, könne ein derartiger Ausnahmefall vorliegen. Nach den Umständen des Einzelfalls könnten auch andere, vom Tatrichter zu würdigende Umstände in Betracht kommen, die allerdings hier nicht vorlägen. Der BGH beließ damit ein breites Spektrum für möglicherweis phantasievolle Überlegungen eines solchen Ausnahmefalls. Ein solcher sollte nach Auffassung der Klägerin vorliegen, da die Belge vernichtet worden seien und damit eine Unmöglichkeit nah § 275 Abs. 1 BGB vorläge. Der BGH verwies für diesen Fall auf die dem Vermieter obliegende Beweislast für eine solche Behauptung, wie auch darauf, dass nach den (nicht mit Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffenen) Feststellungen des Berufungsgerichts eine Vernichtung nicht vorläge.; von daher musste er sich nicht mit den Konsequenzen einer eventuellen Unmöglichkeit auseinandersetzen, weder in Bezug auf das Einsichtsrecht noch im Hinblick aus den daraus zu ziehenden Folgen für die Abrechnung und  die wechselseitigen Ansprüche der Parteien aus dieser.

Anm.: In der Sache hat sich der BGH nicht mit der Frage auseinandergesetzt, unter welchen Umständen die Unmöglichkeit der Einsichtsgewährung in Originalbelege infolge einer Vernichtung keine Auswirkung auf die Abrechnung selbst hat, also insbesondere auch nicht damit, ob bei einer schuldhaften Nichtgewährung der Einsicht durch den Vermieter (z.B. wegen Verrichtung durch ihn) die Vorauszahlungen zurückverlangen kann. Dies wäre an sich die Konsequenz: Soll mit der Prüfung dem Mieter ermöglicht werden, die Richtigkeit der Abrechnung zu prüfen, mithin auch die in derselben dargestellten Ansätze mit den Belegen vergleichen können, und kann dafür grundsätzlich nicht auf Kopien verwiesen werden, so muss bei schuldhaft bedingter Unmöglichkeit der Vorlage die Abrechnung als nicht erteilt angesehen werden mit dem Anspruch auf Rückerstattung der Vorauszahlungen.

Danach war die Klage auf Einsichtnahme in die Originalbelege als Teil der geschuldeten Abrechnung der Betriebskosten im Revisionsverfahren erfolgreich.

Der BGH hatte im (vom Landgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen) Revisionsverfahren zum Einen darauf hingewiesen, dass die Berufung der Klägerin gegen ein Ergänzungsurteil unzulässig gewesen sei (mit der Folge der Unzulässigkeit der zugelassenen Revision), zum Anderen der Rechtsfrage entgegen der Annahme des Landgerichts keine grundsätzliche Bedeutung zukomme, weshalb beabsichtigt sei, die Revision zurückzuweisen.

1. Streitgegenstand war im Revisionsverfahren noch eine Betriebskostenabrechnung für 2014. Das Amtsgericht hatte die Klage mit am 03.05.2018 zugestellten Urteil vom 27.04.2018 zu der Betriebskostenabrechnung abgewiesen. Über die auch anhängige Klage rückständigen Mietzinses für April und Mai 2016 hatte es nicht entscheiden. Gegen diese Entscheidung wurde von der Klägerin innerhalb der Berufungsfrist kein Rechtsmittel eingelegt.  Mit Ergänzungsurteil vom 14.12.2018 hat das Amtsgericht auch die Klage betreffend der Mietrückstände in Höhe von € 343,06 abgewiesen. Dieses Urteil wurde nun von der Klägerin mit dem Rechtsmittel der Berufung angegriffen. Übersehen habe das Berufungsgericht, da die Berufung vom Amtsgericht nicht zugelassen worden sei, die Unzulässigkeit der Berufung, da auch hier die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO von über € 600,00 nicht erreicht gewesen sei. Das Ergänzungsurteil und das vorangegangene Urteil würden keine Einheit darstellen, sondern seien, auch betreffend der Beschwer nach § 511 ZPO, gesondert zu betrachten. § 518 ZPO komme hier der Klägerin auch nicht zu Hilfe, wonach bei einer Ergänzung eines Urteils innerhalb der Berufungsfrist zum ersten Urteil die Berufungsfrist erst mit der Zustellung der nachträglichen Entscheidung zu laufen beginne. Die Klägerin, die sich mit ihrer Berufung sowohl gegen das erste Urteil als auch das Ergänzungsurteil wandte, war mithin in Bezug auf das erste Urteil verfristet (da die Berufungsfrist für dieses zum Zeitpunkt der Zustellung des Ergänzungsurteils bereits abgelaufen war) und deshalb unzulässig, zu dem Ergänzungsurteil unzulässig, da die Beschwer unter € 600,00 lag. Dies sei vom Revisionsgericht von Amts wegen zu beachten (BGH, Urteil vom 21.10.2020 - VIII ZR 261/18 -), weshalb die Revision als unzulässig zu verwerfen sei.

2. Aber auch in der Sache selbst lägen die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nicht vor, §§ 552a S. 1, 543 Abs. 2 S. 1 ZPO.

In der Betriebskostenabrechnung hatte die Klägerin in der Betriebskostenabrechnung unter „sonstige Betriebskosten“ die Kostenpositionen Dachrinnenreinigung, Trinkwasseruntersuchung sowie diverse Wartungskosten zusammengefasst. Eine grundsätzliche Bedeutung, ob dies zulässig sei, sei nicht gegeben; die Zulassung der Revision diene auch nicht der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 ZPO). Es sei nicht ersichtlich, dass die vom Berufungsgericht aufgeworfene Fragestellung häufig Anlass zu Streitigkeiten der Mietvertragsparteien bieten würde (Anm.: diese Annahme des BGH ist aus Praxiserfahrung falsch) oder überhaupt zu unterschiedlichen Entscheidungen in den Instanzen geführt hätte.

Der BGH verwies dann aber auf seine bisherige Rechtsprechung, in der er sich bereits mit der Thematik der Aufschlüsselung nach Kostenarten auseinandergesetzt hatte. Danach sei eine Aufschlüsselung notwendig, wenn die einzelnen Kostenarten nicht eng zusammenhängen würden. Er verwies auf seien Entscheidung vom 16.09.2009 - VIII ZR 346/08 -, mit dr er de Zusammenfassung von Sach- und Haftpflichtversicherung in einer Summe unter „Versicherung“ als zulässig anerkannte, und auf seine Entscheidung vom 15.07.2009 - VIII ZR 340/08 -, mit der er die Zusammenfassung von Abwasser und Frischwasser als zulässig ansah, wenn beides einheitlich nach dem Zähler für Frischwasser bestimmt würde. Demgegenüber habe er die Zusammenfassung von Grundsteuer und Straßenreinigung mit Urteil vom 24.01.207 - VIII ZR 285/15 - im Hinblick darauf, dass es sich um die Zusammenfassung der in verschiedenen Ziffern des Betriebskostenkatalogs (vgl. BetrKV – Betriebskostenverordnung) genannten Kostenpositionen abgelehnt. Ferner verwies er auf seine grundlegenden Ausführungen im Urteil vom 22.09.2010 - VIII ZR 285/09 -, in dem er darauf hinwies, dass eine Nachvollziehbarkeit der Abrechnung durch den Mieter auch dann vorläge, „wenn der Vermieter ohne Aufschlüsselung im Einzelnen eng zusammenhängende Kosten in einer Summe zusammenfasst“, wie z.B. Frisch- und Schmutzwasser (abgerechnet nach dem Frischwasserbezug) sowie Haft- und Sachversicherung.

Damit habe das Berufungsgericht die Zusammenfassung der Klägerin unter der Position „sonstige Nebenkosten“ zutreffend als unzulässig angesehen, da dies in formeller Hinsicht nicht den an eine Betriebskostenabrechnung zu stellenden Anforderungen genüge. Der insoweit von der Klägerin geltend gemachte Betrag habe mithin nicht zugesprochen werden können. Der notwendige enge Zusammenhang der Kostenarten läge auch dann nicht vor, wenn (wie hier) im Mietvertrag die Umlage diverser Kosten (hier: Trinkwasseruntersuchung, Dachrinnenreinigung und diverse Wartungskosten) unter „sonstige Betriebskosten“ vereinbart worden sei und dann diese Kosten in einer Position abgerechnet würden.

Die Revision wurde nach dem Hinweis zurückgenommen.

In dem Rechtstreit war streitig gewesen, ob es sich bei den Kosten einer Sonder- und Sperrmüllbeseitigung, eines (Abfall- und Wertstoff-) Behältermanagements und der Anmietung und Wartung von Rauchmeldern umlagefähige Betriebskosten (Nebenkosten) eines Mietverhältnisses sein können.

1. Das Landgericht als Berufungsgericht sah keine Umlagefähigkeit der Kosten der Anmietung von Rauchmeldern. Bei Betriebskosten würde es sich nur um solche Kosten handeln, die dem Eigentümer/Vermieter durch das Eigentum oder dem bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes, seiner Anlagen und Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen würden. Zwar würden (hier) die Kosten laufend anfallen. Es würden aber entgegen der Vorgabe der §§ 556 Abs. 1 S. 2 BGB, 1 Abs. 1 S. 1 BetrKV diese Kosten nicht “durch das Eigentum“ des Vermieters begründet. Betriebskosten würden sich als Miete iSv. § 535 Abs. 2 BGB darstellen und eine Gegenleistung für die Pflicht des Vermieters zur Zurverfügungstellung der Mietsache nach § 535 Abs. 1 BGB darstellen. Zu trennen seien davon die Anschaffungs- und Kapitalkosten (soweit nicht anderweitiges normiert), weshalb die Anmietkosten für Rauchmelder nicht anders behandelt werden könnten, als wenn sie (nicht umlagefähig) erworben worden wären.

Eine Analogie zu § 2 BetrKV, wonach Leasing- und Anmietkosten für Wasser-/Warmwasserzähler, Geräten zur Wärmeerfasung, Gemeinschaftsantenne umgelegt werden könnten. Es handelt sich hier um einen nicht analogiefähigen Ausnahmetatbestand zu den enumerativ erfassten Betriebskosten, was auch einen Rückgriff auf den Auffangtatbestand § 2 Nr. 17 BetrKV verbiete.

2. Die Kosten für Müllsonderabfuhr bzw. Sperrmüllbeseitigung seien hingegen umlagefähig. Das gelte auch für das Behältermanagement und die Wartung der Rauchmelder.

2.1. Die Kosten der Abfuhr des durch Mieter oder Dritte abgestellten Sperrmülls würden der umlagefähigen Müllbeseitigung unterfallen. Der Umstand, dass der Sperrmüll unberechtigt auf Gemeinschaftsfläche abgestellt worden sei, würde dem nicht entgegen stehen. Es würde sich gleichwohl um Kosten handeln, die im Rahmen des „bestimmungsgemäßen Gebrauchs“ des Gebäudes „laufend entstehen“; eine ordnungsgemäße Bewirtschaftung des Grundstücks würde eine widerkehrende Müllbeseitigung bedingen, die auch den Aufwand umfasse, der für die Beseitigung von Müll anfalle, der von Dritten stamme.

Der Umstand, dass die Sperrmüllabfuhr nur gelegentlich oder unregelmäßig stattfinde, spreche nicht gegen die Umlagefähigkeit. Ob zur Wahrung des Wirtschaftlichkeitsgebots der Vermieter gehalten sei, vor einer entsprechenden Maßnahme die Einhaltung der Hausordnung anzumahnen, könne auf sich beruhen, da hier dieser durch Aushang die Mieter mehrmals zur Beseitigung des Mülls aufgefordert habe.

2.2. Bei den Kosten des Behältermanagements würde es sich auch um umlegbare Kosten der Müllbeseitigung handeln.  Der Umstand, dass der Kernbereich des Müllmanagements in der Überprüfung der Wertstofftrennung sowie einem notwendigen Nachsortieren liege und dies in § 2 Nr. 8 BetrKV nicht ausdrücklich benannt sei, schließe die Umlegungsfähigkeit nicht aus, da die dortige Aufzählung nur beispielhaft und nicht abschließend sei. Dies ergäbe sich auch aus der Begründung des Verordnungsgebers zu § 2 Nr. 8 BetrKV, ausweislich der mit der Änderung der Überschrift zu § 2 Nr. 8 BetrKV „der gesamte Sachverhalt Müllbeseitigung“ erfasst werden sollte.

Es handele sich hier auch nicht um einer Umlage auf Wohnraummieter entzogene Verwaltungskosten iSv. § 1 Abs. 2 BetrKV. Diese umfassen lediglich die kaufmännische und rechtliche Verwaltung des Gebäudes. Das Behältermanagement sei eine Reaktion des Vermieters auf ein fehlerhaftes Mülltrennungsverhalten der Mieterschaft, diene also nicht einer Betriebskostenoptimierung iSv. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV, sondern vorrangig dem gesamtgesellschaftlichen Interesse an der optimalen Trennung und Wiederverwertung des Mülls.

2.3. Ebenfalls umlagefähig seien die Kosten der Wartung der Rauchmelder. Abzugrenzen sei dies von (vorbeugenden) Instandsetzungs- und Instandhaltungsarbeiten. Die Wartung von Rauchmeldern erfolge als Vorsorgemaßnahme zur Überprüfung der Funktionsfähigkeit und Betriebssicherheit der technischen Einrichtung des Mietobjekts, nicht zur Beseitigung von Mängeln. Alleine der Umstand, dass eine regelmäßige Wartung mittelbar auch zur Minderung von Instandhaltungskosten führe, ändere an der Einordnung als Betriebskosten nichts.

Dahinstehend könne, ob sich die Umlagefähigkeit der neu entstandenen Wartungskosten aus der mietvertraglichen Mehrbelastungsklausel oder dem Verweis auf § 2 Nr. 17 BetrKV ergibt. Die Umlagefähigkeit ergäbe sich hier gem. §§ 133, 157 BGB ergänzenden Vertragsauslegung, da diese Kosten aus einer nach Abschluss des Mietvertrages duldungspflichtigen Modernisierung entstanden seien (BGH, Urteil vom 17.06.2015 - VII ZR 216/14 -). Hier sei die mietvertragliche Abwälzungsklausel zu den Betriebskosten so auszulegen, dass neuen Betriebskosten, die im Zuge einer solchen Maßnahme entstehen, umgelegt werden könnten (BGH aaO.). Die Maßnahme sei nach Abschluss des Mietvertrages durch § 48 Abs. 4 S. 1 BauO Berlin erforderlich geworden. 

Dass der Mieter das Recht hat, die der Betriebskostenabrechnung zugrunde liegenden Belege einzusehen (vgl. § 259 BGB), ist allgemein bekannt und war auch im vom BGH entschiedenen Fall nicht streitig. Streitig war, ob sich das Einsichtsrecht auf die Rechnungen / Bescheide bezieht oder ob es sich auch auf die zahlungsbelege des Vermieters erstreckt. Letzteres wurde von dem klagenden Vermieter, der eine Nachzahlung aus einer Betriebskostenabrechnung für 2013 geltend machte, verneint. Während das Amtsgericht der Klage teilweise stattgab, wurde sie vom Landgericht (LG) im Berufungsverfahren vollumfänglich abgewiesen. Die zugelassene Revision der Klägerin blieb erfolglos.

Grundlage der Entscheidung des LG war, dass die Klägerin dem beklagten Mieter keine Einsicht in die der Abrechnung zu Grunde liegenden Abrechnungsbelege gewährte. Dem Mieter stehe gegenüber dem auf einer Betriebskostenabrechnung beruhenden Zahlungsbegehren des Vermieters ein aus § 242 BGB folgendes (temporäres) Leistungsverweigerungsrecht zu, solange ihm eine begehrte Belegeinsicht nicht gewährt würde. Das Einsichtsrecht beziehe sich neben den Rechnungen auch auf die dazugehörigen Zahlungsbelege über die in der Abrechnung auf die Mieter umgelegten Betriebskosten. Mit deren Hilfe würde der Mieter die Möglichkeit haben, die Berechtigung der jeweils in Rechnung gestellten Beträge zu überprüfen. Das berechtigte Interesse ergäbe sich aus dem Kontrollrecht des Mieters.

Für das Einsichtsrecht käme es auch nicht darauf an, ob der Vermieter nach dem Abflussprinzip oder dem Leistungsprinzip abrechne oder je nach Betriebskostenart unterschiedlich (dazu BGH, Urteil vom 20.02.2008 - VIII ZR 49/07 -), was ohnehin in der Regel aus der Abrechnung nicht ersichtlich sei. Insbesondere könne er sich nicht bei einer Abrechnung nach dem Leistungsprinzip darauf berufen, dass er die im Abrechnungszeitraum erbrachten bzw. darauf entfallenden Leistungen unabhängig davon umlegen könne, ob diese bereits im Abrechnungszeitraum bezahlt worden seien. Das allgemeine Kontrollinteresse des Mieters erstrecke sich darauf festzustellen, ob der Vermieter die in die Abrechnung eingestellten Leistungen Dritter seinerseits vollständig gezahlt habe. Sei dies nicht der Fall, bestünde für den Mieter zumindest Anlass zu Nachfragen oder zur Erhebung von Einwendungen gegen die Abrechnungsposition.  Da die Abrechnung regelmäßig erst nach einem Ablauf von mehreren Monaten nach Ende der Abrechnungsperiode erfolge (hier: zehn Monate) sei auch regelmäßig zu erwarten, dass der Vermieter berechtigte Rechnungsbeträge seinerseits bereits gezahlt habe.

Wird von dem Vermieter die Abrechnung nach dem Abflussprinzip vorgenommen, bei dem auf die im Abrechnungszeitraum abgeflossenen Mittel (bei Rechnungen Dritter also die Bezahlung dieser Rechnungen durch den Vermieter) abgestellt, sei der Mieter zwingend auf die Einsicht in die Zahlungsbelege angewiesen, da es für die Richtigkeit der Abrechnung auf die tatsächlich vorgenommene Zahlung ankäme. 

Im Gewerberaummietvertrag der Parteien wurde der Mietzins mit € 10.500,00 „zzgl. der jeweils gültigen Umsatzsteuer“ vereinbart. Weiterhin wurde vereinbart, dass die Mieterin (Beklagte die öffentlichen und privaten Lasten des Grundbesitzes, so u.a. Grundsteuer, Versicherungsprämien zu tragen hat. Für 2018 erteilte die Klägerin eine Nebenkostenabrechnung über Grundbesitzabgaben und Versicherungsprämien zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer von 19%. Das Amtsgericht wies die Klage ab, soweit die Klägerin Umsatzsteuer begehrte. Das Landgericht gab der Berufung der Klägerin statt und erkannte ihr auch die geltend gemachte Umsatzsteuer zu. Die zugelassene Revision der Beklagten wurde vom BGH zurückgewiesen.

Betriebskosten seien Bestandteil der Miete. Die von dem Mieter zu erbringenden Leistungsentgelte (Grundmiete und Nebenkosten) seien die Gegenleistung für die von dem Vermieter zu erbringende Gesamtleistung. Es könne auch vereinbart werden, dass der Mieter und Nebenkosten Umsatzsteuer auf die zu zahlende Miete übernimmt. Das Landgericht habe den Vertrag nach §§ 133, 157 BGB so ausgelegt, dass die Beklagte die Umsatzsteuer sowohl auf die Grundmiete wie auch die Betriebskosten, auch in Form von Grundbesitzabgaben und Versicherungsprämien, zu tragen habe. Diese Auslegung sei rechtsfehlerfrei vorgenommen worden.

Die Klägerin habe vorliegend gem. § 9 UstG zur Umsatzsteuer im Rahmen der Vermietung optiert. Damit sei die Umsatzsteuer auf den gesamten Umsatz entstanden, mithin auf Grundmiete und Nebenkosten (OFD Köln, DB 1985, 2227). Der Umstand, dass auf Versicherungsbeiträge bereits Versicherungssteuer erhoben würde, stünde einer Umsatzsteuerpflicht nach § 10 Abs. 2 S. 2 Hs.1 UStG nicht entgegen. Versicherungssteuer sei keine Umsatzsteuer iSd. Umsatzsteuergesetzes (BFH, Beschluss vom 23.11.2010 - V B 119/09 -). Die Steuerpflicht entfalle nicht anteilig insoweit, als einzelne Nebenkosten nicht mit Vorsteuer belastet seien (OFD Köln aaO.). Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Bestandteile des Umsatzes einschl. derer, die die wirtschaftliche Grundlage des Vertragsabschlusses bilden würden, derart eng miteinander verbunden seien, dass sie objektiv eine einzige wirtschaftliche Leistung bilden würden, deren Aufspaltung wirklichkeitsfremd wäre.

Es würde sich auch bei den Positionen Grundbesitzabgaben und Versicherungsbeiträge nicht um solche handeln, die eine umsatzsteuerrechtliche Sonderrolle einnehmen würden und als „durchlaufende Posten“ nicht zum Entgelt gem. § 10 Abs. 1 Nr. 5 UstG gehören würden. Dies könne nur angenommen werden, wenn der Unternehmer (hier Vermieter) nur als Mittelsperson fungieren würde, ohne selbst Anspruch auf den Betrag gegen den Leistenden (hier Mieter) zu haben und auch selbst nicht zur Zahlung an den Empfänger verpflichtet zu sein. Daran ermangele es hier, da in der direkten Leistungsbeziehung nicht die Mieterin, sondern die Vermieterin verpflichtet sei.

Der Beklagten sie die Umsatzsteueroption der Klägerin bekannt gewesen, was schon aus der Vereinbarung ersichtlich sei, dass die Miete „zuzüglich der jeweils gültigen Umsatzsteuer“ vereinbart worden sei. Damit aber se der Beklagten auch bewusst gewesen, dass sie eine Rechnung mit Umsatzsteuerausweis erhält (vgl. § 14 UstG) und den Vorsteuerabzug nutzen könne. In Ansehung der Einheitlichkeit der Leistungsentgelte Grundmiete und Nebenkosten würde damit feststehen, dass die Klägerin auch auf die Umlage der Grundbesitzabgaben und Versicherungskosten Umsatzsteuer an das Finanzamt abzuführen habe und damit in ihren Rechnungen auszuweisen habe. diese an das Finanzamt abzuführen habe.

Würde man den Vertrag so auslegen, dass auf die Nebenkosten keine Umsatzsteuer geltend gemacht werden kann, würde dies für die Klägerin als Vermieterin einen ersichtlich nicht gewollten Verlust darstellen, da sie dann nur die Nettobeträge erhalten würde, davon aber an das Finanzamt Umsatzsteuer abführen müsse (zudem dies gegenüber der Mieterin zum Zwecke des Vorsteuerabzugs auch ausweisen müsse). 

Gegenstand der Klage war ein von der Klägerin geltend gemachter Zahlungsanspruch aus einer von ihr teilweise unter Vorbehalt gezahlten Nebenkostenabrechnung für2015. Dieser Vorbehalt betraf die von der beklagten Vermieterin geltend gemachten und auf die Klägerin umgelegten Kosten für die Fällung eines Baumes. Die Klage wurde (mir Ausnahme einer kleinen Differenz aus dem Umlageschlüssel) abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb ohne Erfolg.

Der Anspruch der Klägerin wäre begründet gewesen, wenn die Zahlung ohne Rechtsgrund vorgenommen wurde, § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB. Den Rechtsgrund für die Zahlung der hier streitigen Baumfällkosten sah das Landgericht in § 2 Nr. 10 BetrKV. Diese sehen als umlagefähig an

„die Kosten der Gartenpflege,

hierzu gehören die Kosten der Pflege gärtnerisch angelegter Flächen einschließlich der Erneuerung von Pflanzen und Gehölzen, der Pflege von Spielkästen einschließlich der Erneuerung von Sand und der Pflege von Plätzen, Zugängen und Zufahrten, die dem nicht öffentlichen Verkehr dienen“.

Zwar seien hier nicht ausdrücklich die Kosten einer Baumfällung benannt. Allerdings handele es sich bei Bäumen sowohl um Pflanzen als auch Gehölze im Sinne der Norm. Begrifflich ergäben sich durch die Bezeichnung keine Einschränkungen auf Gartenbestandteile einer bestimmten Größe.

Systematisch seien umlagefähige Betriebskosten iSv. § 1 Abs. 1 BetrKV von Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV abzugrenzen. Instandsetzungen und Instandhaltungen würden Kosten für Reparaturen und Wiederbeschaffungen verursachen oder seien zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs erforderlich, um Abnutzungen, Alterungen und Witterungseinwirkungen sowie sonstige Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen. Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten würden mithin Mängel an der Substanz der Immobilien oder teilen davon betreffen. Regelmäßig durchzuführende Maßnahmen würden nicht dazu gehören, wie z.B. de Überprüfung der Funktionsfähigkeit von elektrischen Anlagen.  Für die Annahme wiederkehrender Belastungen sei auch nicht ein (zumindest) jährlicher Rhythmus erforderlich; ausreichend sei für die Annahme wiederkehrender Belastungen al laufend entstehende Kosten auch ein mehrjähriger Rhythmus (BGH. Urteil vom 11.11.2009 - VIII ZR 221/08 -).

Bei der Entfernung von morschen oder abgestorbenen Pflanzen einer Gartenanlage handele es sich um wiederkehrende Arbeiten, da ausreichen sei, dass sie einem, typischen Kreislauf unterfallen, wobei § 2 Nr. 10 BetrKV ausnahmsweise auch Instandsetzungskosten zu den umlagefähigen Kosten aufnimmt, so in Bezug auf Neubepflanzungen, soweit Pflanzen (auch Bäume) durch Alter u.a. abgängig wurden. Damit würde dies erst recht für das Fällen von Bäumen und deren Abtransport gelten und das Anpflanzen junger Bäume gelten, da es sich dabei um Maßnahmen handele, die für eine gärtnerisch angelegte Fläche notwendig seien.

Der Umlagefähigkeit der Baumfällkosten würde auch nicht Sinn und Zweck der Betriebskostenverordnung entgegen stehen. Es handele sich nicht um nicht zu erwartende Kosten, da der Baum bereits vor Beginn des Mietverhältnisses vorhanden war, weshalb zu erwarten gewesen sei, dass Baumpflegekosten im Zusammenhang mit den Gartenpflegekosten entstehen könnten und dies auch zu einem jährlich ungleichmäßigen Kostenbedarf führen könnte.

Zudem sei vorliegend zu berücksichtigen, dass die Fällung nicht auf gestalterischen Erwägungen der Vermieterin beruht habe, sondern Grund die Morschheit des Baumes und seine fehlende Standsicherheit gewesen sei. 

Amts- und Landgericht hatten die Klage der Vermieterin auf Zahlungen aus Betriebskostenabrechnungen 2014 und 2015 sowie Heizkostenabrechnung 2015  mit der Begründung der fehlenden Nachvollziehbarkeit durch die Mieter abgewiesen; so seien u.a. die Gewerbe- und Wohneinheiten getrennt abgerechnet worden, ohne dass die Zusammensetzung der Flächen erläutert sei. Die (zugelassene) Revision führte zur Aufhebung und Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht.

Eine Betriebskostenabrechnung entspräche den formellen Anforderungen, wenn sie den Anforderungen des § 259 BGB entspräche. Es müsse sich also um eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben handeln. Dies erfordere bei Gebäuden mit mehreren Wohneinheiten folgende Mindestangaben: a) Zusammenstellung der Gesamtkosten, b) Berechnung des Anteils des Mieters und Abzug der Vorauszahlungen. Der Verteilungsmaßstab (Umlagenschlüssel) müsse nur dann erläutert werden, wenn dies zum Verständnis der Abrechnung erforderlich sei (BGH, Urteil vom 11.08.2020 - VII ZR 45/10 -). Dem würde die klägerische Abrechnung entgegen der Auffassung der Vorinstanzen entsprechen.

Die Betriebskosten seien, unterteilt nach Betriebskostenart, in der ersten Spalte der Abrechnung als Gesamtkosten benannt. Soweit bei der weiteren Abrechnung nicht der gesamte Betrag umgelegt wurde, habe die Klägerin dies in Anlagen erläutert, wobei auf sich beruhen könne, ob diese Erläuterungen in Ansehung neuerer Entscheidungen des BGH (Urteil vom 20.01.206 - VIII ZR 93/15 -) überhaupt erforderlich seien. Der angewandte Umlagenschlüssel nach dem Flächenmaß erfolgte dergestalt, dass die Gesamtflächen und die Wohnfläche der Wohnung der Mieter angegeben worden seien, was sich den Abrechnungen ohne weiteres entnehmen ließe. Daraus ergäbe sich die Berechnung des Anteils der Beklagten und auch die Vorauszahlungen seien in Abzug gebracht worden.

Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts habe der Umlagenschlüssel nicht weiter erläutert werden müssen, da der Verteilungsmaßstab Fläche aus sich heraus verständlich sei. Der Umstand, dass klägerseits verschiedene Gesamtflächen zugrunde gelegt worden seien, ändere daran nichts: Bei einigen Positionen sei die Gesamtfläche der mehrere Gebäude umfassenden Gesamtanlage erfasst, während bei anderen kleiner Abrechnungskreise (so einzelne Gebäude) gebildet wurden. Auch das genüge den formellen Voraussetzungen. Es sei keine Angabe erforderlich, aus welchen einzelnen Gebäudeteilen / Hausnummern sich die jeweils zugrunde gelegte Wirtschafts-/Abrechnungseinheit zusammensetze (BGH, Beschluss vom 14.02.2012 - VIII ZR 207/11 -).

Der Einwand, die Klägerin sie von einem vereinbarten Umlagenschlüssel abgewichen, würde die materielle Richtigkeit, nicht die formelle Wirksamkeit der Abrechnung betreffen, wobei auch hier nicht ersichtlich sei, dass ein vom Flächenmaßstab abweichender Umlagenschlüssel vereinbart worden wäre oder die Bildung von Wirtschaftseinheiten ausgeschlossen hätte. Auch soweit das Berufungsgericht Widersprüche bei den angesetzten Gesamtflächen zu den Positionen Hausstrom, Aufzug und Hausreinigung angenommen habe, würde dies nicht die formelle Ordnungsgemäßheit tangieren können.

Auch der Einwand nicht nachvollziehbarer Erläuterungen zu den Betriebskosten würde bereits deshalb nicht greifen, da es einer Erläuterung nicht bedürfe. Auch die Berufung darauf, dass einzelne Kostenarten (Müll, Hausreinigung) doppelt benannt seien und auf unterschiedliche Gesamtflächen verteilt worden seien, würde allenfalls einen materiellen, aber keinen formellen Fehler darstellen (unabhängig davon, dass dies von der Klägerin sogar in den Anlagen  erläutert worden sei und dort auch ausgeführt worden sei, dass bei der Müllentsorgung die besonders hohen Kosten der Gewerbetriebe vorab abgezogen worden seien).

Anmerkung: Der BGH hat klar die strikte Trennung von formeller und materieller Richtigkeit gezogen. Während die formelle Fehlerhaftigkeit der Abrechnung zur Abweisung der Klage führt und ggf. bei zwischenzeitlichen Ablauf der Abrechnungsfrist (§ 556 Abs. 3 BGB für Wohnraum) eine Nachforderung ausgeschlossen ist, ist bei materieller Unwirksamkeit einzelner Positionen die Abrechnung im Übrigen gleichwohl noch wirksam und kann eine Neuberechnung durch entsprechende Berichtigung vorgenommen werden.  

Der BGH musste sich mit der Abrechnung von Heizkosten in einer Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) aus Sicht eines Mieters auseinandersetzen, der gegen seinen Vermieter Klage erhob mit dem Ziel, die Heizkosten nicht in einem Verhältnis 50 : 50 (gemäß der Regelung in der WEG), sondern im Verhältnis von 70% erfasster Verbrauch zu 30% nach Wohnfläche abzurechnen. Das Amtsgericht gab der Klage statt, auf die Berufung der Beklagten wurde die Klage abgewiesen. Die zugelassene Revision führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung.

Mit der Klage verlangte der Kläger eine Verbrauchabrechnung gem. § 7 Abs. 1 S. 2 HeizkostenV in Form der Aufteilung von 70% nach erfassten Verbrauch und nur 30% nach Wohnfläche, demgegenüber vorliegend in dem grundsätzlich auch zulässigen Verhältnis 50 : 50 abgerechnet wird. Zulässig ist die Aufteilung unter Berücksichtigung von mindestens 50% und höchstens 70%  erfasster Verbrauch (Wahlmöglichkeit nach § 6 Abs. 4 iVm § 7 Abs. 1 S. 1 HeizkostenV), wenn keine Einschränkung nach § 7 Abs. 1 S. 2 HeizkostenV vorliegt. Hier sei für das Revisionsverfahren mangels Feststellungen des Berufungsgerichts zur Frage der Dämmung von Heizungsrohren (der nach Rückverweisung nachzugehen sei) vom Entfallen der Wahlmöglichkeit auszugehen, da das Gebäude nicht die Anforderungen der Wärmeschutzverordnung vom 16.08.1994 erfüllt habe. In diesem Fall aber dürfe zwingend nur im Verhältnis 70% nach erfassten Verbrauch und nur 30% nach Wohnfläche abgerechnet werden.  Gemäß § 556 Abs. 1 S. 1 BGB iVm § 7 Abs. 1 S. 2 HeizkostenV habe ein Mieter einen Rechtsanspruch auf eine dahingehende Änderung des Verteilungsschlüssels (solange die Voraussetzungen für die Wahlmöglichkeit nicht vorliegen würden).

Das Berufungsgericht ist demgegenüber davon ausgegangen, in diesem Fall habe der Mieter nur ein Kürzungsrecht nach § 12 Abs. 1 S. 1 HeizkostenV. Dieses besagt, dass ein Mieter, bei dem die Heizkosten entgegen der Verordnung nicht verbrauchorientiert abgerechnet werden, das recht hat, bei ihm anfallende Kosten um, 15% zu kürzen. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts sei diese Regelung hier weder unmittelbar noch mittelbar anwendbar. Das Berufungsgericht habe verkannt, dass sich das Begehren des Klägers nicht gegen die Missachtung von § 7 Abs. 1 S. 2 HeikostenV in einer bereits vom Vermieter erstellten Abrechnung wende, sondern mit der Klage darauf abziele, zukünftige Abrechnungen zu unterbinden, die hinsichtlich von Verbrauchs- und Grundkostenanteil fehlerhaft seien. Der Mieter sei nicht veranlasst, weitere fehlerhafte Abrechnungen abzuwarten um dann gegebenenfalls zu kürzen, was auch mit dem Zweck der Heizkostenverordnung (das Verbrauchsverhalten des Nutzers nachhaltig zu beeinflussen und damit Energiespareffekte zu erzielen) nicht vereinbar wäre.

 Auch könne hier nicht auf Wohnungseigentumsrecht abgestellt werden, da dieses im Verhältnis der Parteien nicht einschlägig sei (auch wenn sich die vermietete Wohnung in einer Wohnungseigentumsanlage befindet).  Allerdings würde auch eine Regelung zwischen den Wohnungseigentümern, die einen Abrechnungsmaßstab entgegen der nach § 1 Abs. 2 Nr. 3, 2 HeizkostenV auch innerhalb einer Wohnungseigentümergemeinschaft anwendbaren Heizkostenverordnung vorsehe, gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Verwaltung verstoßen (BGH, Urteil vom 16.07.2010 - V ZR 221/09 -). 

Die Parteien stritten über die Höhe von Betriebskosten, die die Klägerin als Vermieterin abrechnete. Im Mietvertrag war als Wohnungsgröße die als „mit 74,59m² vereinbart“ angegeben. Nachdem die Klägerin die Liegenschaft erwarb ergab sich eine tatsächliche Fläche von 78,22qm. Die Klägerin rechnete die Wirtschaftsjahre 2013 und 2014 nach den tatsächlichen Flächen ab, wohingegen sich die Beklagten als Mieter auf der im Mietvertrag festgelegten Größe weniger Kosten errechneten und mit einem danach vermeintlichen Erstattungsanspruch Mietzahlungen kürzten, die die Klägerin einklagte. Das Amtsgericht hatte der Klage stattgegeben und auf die zugelassene Berufung der Beklagten hatte das Landgericht diese zurückgewiesen. Die zugelassene Revision der Beklagten war ebenfalls nicht erfolgreich. 

Nach Darlegung des BGH enthalte die Wohnflächenangabe im Mietvertrag  eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung. Von daher würde der Senat auch in ständiger Rechtsprechung davon ausgehen, dass ein zur Minderung der Miete rechtfertigender Mangel dann vorläge, wenn die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10% unter der im Mietvertrag benannten Wohnfläche läge. Allerdings ließe dies nicht den Rückschluss zu, dass in allen Fällen, in denen die Größe der Wohnung ein Beurteilungsmaßstab sei, die vertragliche Regelung zur Wohnfläche zugrunde zu legen sei. So habe der Senat bereits im Urteil vom 18.11.2015 - VIII ZR 266/14 - entschieden, dass bei einer Mieterhöhung die tatsächliche Fläche entscheidend sei, da nach dem tatsächlichen Willen des Gesetzgebers der objektive Wohnwert alleine entscheidend sei, nicht subjektive Vorgaben (wie Regelungen zur Wohnungsgröße). Mit der Entscheidung habe der Senat seine frühere Rechtsprechung, nach der auch bei Mieterhöhungen Abweichungen der Wohnfläche von bis zu 10% unbeachtlich sein sollten, aufgegeben. 

Auch soweit Betriebskosten (einschließlich von Heizkosten in dem insoweit eröffneten Anwendungsbereich)  nach Wohnfläche abgerechnet würden, würde der Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung (so Urteil vom 31.10.2007 - VIII ZR 261/06 - nicht mehr festhalten, Abweichungen bei der Wohnfläche von bis zu 10% seien im Rahmen der Betriebskostenabrechnungen unbeachtlich. 

Zwar sei bei der Umlegung von Betriebskosten eine absolute Verteilergerechtigkeit nicht zu erreichen und würde dies vom Gesetz auch nicht verlangt. Allerdings erfordere eine angemessene und nach allen Seiten hin interessensgerechte Verteilung von Betriebskosten doch  grundsätzlich, dass objektiv entstandene und für eine Wirtschaftseinheit (hier mehrere Wohnungen im Haus) nach einem objektiven Abrechnungsmaßstab umgelegt werden, der für alle zur Wirtschaftseinheit zählende Nutzer gelte. Bei der Umlegung nach Wohnflächenanteilen würde es stets um die tatsächliche Wohnfläche der betroffenen Wohnung zur tatsächlichen Wohnfläche aller zur Wirtschaftseinheit gehörenden Wohnungen. Und auch der mehrfach in der Heizkostenverordnung verwandte Begriff der „anerkannten Regeln der Technik“ spräche dafür, dass die tatsächlichen Verhältnisse bei der Abrechnung nach Wohnflächen heranzuziehen sind.

Die Klägerin erwarb 2006 eine Eigentumswohnung und räumte dem beklagten an dieser ein lebenslängliches Wohnungs- und Mitbenutzungsrecht (dingliches Nutzungsrecht) ein. Der Beklagte war verpflichtet, die auf den Mieter umlegbaren Betriebskosten (Nebenkosten) für die Wohnung zu tragen, so insbes. die Kosten für Wasser, Abwasser, Heizung, Strom, Versicherung und Grundsteuer. Vorauszahlungen darauf waren nicht geschuldet. Für 2010 erstellte die Klägerin am 22.12.2014 die Nebenkostenabrechnung und machte diese gerichtlich geltend. Die Klage wurde vom Amts- und Landgericht abgewiesen; auch die zugelassene Revision wurde vom BGH zurückgewiesen.

Nach Ansicht des BGH hat das Landgericht rechtsfehlerfrei auf die Abrechnung des Eigentümers gegenüber dem dinglich Nutzungsberechtigten die Regelung aus dem Mietrecht nach § 556 Abs. 3 BGB entsprechend angewandt. Nach dieser Regelung hat der Vermieter gegenüber dem Mieter von Wohnraum die Vorauszahlungen auf Betriebskosten binnen zwölf Monaten nach Ablauf der Abrechnungsperiode (die maximal 12 Kalendermonate betragen darf) vorzunehmen. Dementsprechend habe der Senat bereits entscheiden, dass die Abrechnung des Eigentümers gegenüber dem dinglich Nutzungsberechtigten auch innerhalb dieser Frist zu erfolgen habe (Urteil vom 25.09.2009 - V ZR 36/09 -).  Noch nicht entschieden sei, wie es sich verhält, wenn (wie vorliegend) der dinglich Nutzungsberechtigte keine Vorauszahlungen zu leisten habe. Dies sei umstritten, doch würde sich der Senat der Ansicht anschließen, die auch in diesem Fall § 556 Abs. 3 BGB entsprechend anwenden will.

Das Gesetz enthalte hier eine planwidrige Regelungslücke, soweit es nicht berücksichtigt, dass nicht notwendig vereinbart werden müsse, dass auf Nebenkosten Vorauszahlungen zu leisten sind. Ersichtlich sei der Gesetzgeber nur davon ausgegangen, dass entweder eine Pauschale (ohne Abrechnung) vereinbart würde, oder Vorauszahlungen, über die abzurechnen sei (und für die der Vermieter nach Ablauf der Abrechnungsfrist keine Nachforderung mehr geltend machen könne). Eine Regelungsbedürftigkeit der fristgebundenen Abrechnung ohne Vorauszahlungen sei als nicht notwendig angesehen worden, da dies unüblich sei. Diese Lücke sei für das dingliche Wohnungsrecht (welches der Gesetzgeber auch nicht bedacht hat und wegen dem auch eine Regelungslücke vorliegt) durch eine entsprechende Anwendung des § 556 Abs. 3 S. 2 und 3 BGB zu schließen. Ziel der Fristgebundenheit der Abrechnung sei, durch eine zeitnahe Abrechnung dem Mieter Abrechnungssicherheit zu geben und Streit zu vermeiden (BT-Drucks. 14/4533 S. 37; Urteil des BGH vom 05.07.2006 - VIII 220/05 -). Dies rechtfertige die Anwendung der Norm auch für den dinglichen Wohnungsberechtigten.

Auch wenn dieser mangels Vorauszahlungen kein Guthaben haben könne, müsse er damit rechnen, dass Forderungen auf ihn zukommen würden. Von daher habe er ein berechtigtes Interesse daran, nach Ablauf des Abrechnungszeitraums Klarheit über die Höhe der Betriebskosten zu erlangen, zumal sich über mehrere Abrechnungszeiträume hinweg hohe Forderungen gegen ihn ansammeln könnten. Denn für die Verjährung des Anspruchs auf Nachzahlung sei der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem dem Wohnungsberechtigten die Abrechnung zugehen würde, § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB. 

Die Klägerin als Vermieterin von Wohnraum rechnete wie in den Jahren zuvor gegenüber den Beklagten als Mietern die Betriebskosten ab und machte dort u.a. eine Position „Notdienstpauschale“ geltend. Die Klägerin war zum einen der Annahme, die Beklagten könnten deshalb keine Einwendungen erheben, da sie diese im Vorjahr akzeptiert hätten, zum Anderen, dass es sich um umlagefähige Betriebskosten nach der (vereinbarten) II. BV handele. Beiden Argumenten folgte das Amtsgericht (zutreffend) nicht.

Der BGH brachte zum Ausdruck, dass einer Abrechnung binnen einer Jahresfrist nach Vorlage zu widersprechen ist, wozu auch gehöre, dass eine Position gar nicht abrechenbar wäre, § 566 Abs. 3 S. 5 BGB (Urteil vom 10.10.2007 - VIII ZR 279/06 -). Das Unterlassen würde aber eine Geltendmachung im nachfolgenden Jahr nicht hindern können.

Die „Notdienstpauschale“ sei auch nicht umlegungsfähig. Es würde sich hier nicht um allgemeine Betriebskosten iSv. § 27 II. BV (und damit letztlich auch nicht um Betriebskosten nach § 2 BetrKV) handeln. Bezeichnend für Betriebskosten sei, dass es sich um laufende Aufwendungen des Eigentümers im Rahmen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs handeln würde. Darunter könne die Notdienstpauschale nicht subsumiert werden, bei der es sich um Kosten handele, die dafür anfallen würden, dass auch außerhalb der normalen Geschäftszeiten bei Schadensfällen pp. eine Person erreichbar ist. Es handele sich also nicht um Gebrauchskosten, sondern um bereitschaftskosten. So sei die Notdienstpauschale beispielsweise nicht mit den Kosten für die Kontrolle der rettungs- und Fluchtwege vergleichbar, da sie nicht ein Tätigwerden betreffen würde. Es handele sich vielmehr um Verwaltungskosten, die (unabhängig davon, ob ein Hausmeister beschäftigt wird oder nicht) generell nicht umlegungsfähig seien. Verwaltungskosten seien nach § 26 Abs. 1 II. BV (vgl. auch § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV) die (im Rahmen von Wohnraummietverhältnissen) nicht umlegbaren Kosten der Aufsicht, Entgegennahme von Schadensmeldungen, Veranlassung von Reparaturmaßnahmen.

Anmerkung: Die Entscheidung gilt für die Wohnraummiete. Anderes ist grundsätzlich im Rahmen der Geschäftsraummiete möglich, wenn die Parteien eine Vereinbarung diesbezüglich treffen sollte. 

Der Mieter machte Rückforderungsansprüche aus ungerechtfertigter Bereichen (§ 812 BGB) an gezahlten Betriebskostennachforderungen geltend. Die Klage wurde vom Amtsgericht abgewiesen. Das Landgericht erteilte den Hinweis dass es beabsichtige, die Berufung zurückzuweisen.

Die beabsichtigte Zurückweisung erfolgte nicht aus dem Grund des § 814 BGB: Sollte der Mieter die Nachzahlung in Kenntnis der Nichtschuld vorgenommen haben, wäre er nach dieser Norm mit einer Rückforderung ausgeschlossen. Aber hier erfolgte (wohl) die Zahlung unter Vorbehalt, weshalb die Norm des § 814 BGB nicht greifen würde.

Das Landgericht verwies darauf, dass für den Kondiktionsanspruch wegen rechtsgrundlos erbrachter Betriebskostennachzahlung der diesen Anspruch geltend machende Mieter die Darlegungs- und Beweislast für den fehlenden Rechtsgrund trägt, auch dann, wenn er unter Vorbehalt leisten würde. Dies würde auch für den vorliegenden Fall gelten, dass der Mieter einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot geltend macht. Insoweit würde den Mieter sogar eine „nochmals gesteigerte“ Darlegungslast treffen. Insoweit bezieht sich das Landgericht auf Entscheidungen des BGH vom 06.07.2011 - VIII ZR 340/10 - und 17.12.2014 - XII ZR 170/13 -.  Der BGH hat festgehalten, dass bei dem Vorwurf des Verstoßes gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot bei den Betriebskosten der Mieter die volle Darlegungs- und Beweislast treffe und eine pauschale Angabe, der Kostenansatz in der Abrechnung übersteige den überregional ermittelten Kostenansatz für Wohnungen gleicher Größe genüge nicht. Dies folge aus dem Grundsatz, dass es sich bei der Beachtung der Wirtschaftlichkeit durch den Vermieter um eine diesen treffende Nebenpflicht handele.

Auch treffe den Vermieter keine subsidiäre Darlegungslast. Dies auch dann nicht, wenn die Steigerung gegenüber dem Vorjahr mehr als 10% betrage. Insoweit beruft sich das Landgericht auch auf den BGH, der in der Entscheidung vom 17.12.2014 aaO., wonach der Vermieter grundsätzlich keine näheren Tatsachen (z.B. Preisvergleich) vortragen müsse. 

Im Rahmen einer vom Landgericht zugelassenen Revision musste sich der BGH u.a. mit der Frage der Ordnungsgemäßheit von zwei Betriebskostenabrechnungen auseinandersetzen. Da das klageabweisende Urteil des Landgerichts erhebliche formelle Fehler aufwies, erfolgte eine Aufhebung und Zurückverweisung, wohl der Senat allerdings die Gelegenheit nutzte, dem Landgericht einige Hinweise zu erteilen, wohl erkennend, dass dieses hier fehlerhaft bei der rechtlichen Beurteilung vorgegangen sein könnte:

Die formelle Ordnungsgemäßheit einer Betriebskostenabrechnung würde sich an den nach § 556 Abs. 3 S. 1 BGB entwickelten Kriterien orientieren, die das Landgericht außer Acht gelassen habe. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die an eine solche Abrechnung zu stellenden Anforderungen nicht überspannt werden dürften.  

Die ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnung stelle sich als eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben dar, ohne dass zu hohe Anforderungen gestellt werden dürften. Entscheidend sei alleine, ob sie dem Mieter die Möglichkeit eröffne, die einzelnen Kostenpositionen zu erkennen und den auf ihn entfallenden Anteil daran gedanklich und rechnerisch nachzuprüfen. Grundsätzlich seien daher mangels anderweitiger Abreden für ein Mehrfamilienhaus anzugeben:

-          Zusammenstellung der Gesamtkosten

-          Angabe (und erforderlichenfalls Erläuterung) des Verteilungsschlüssels

-          Berechnung des auf den Mieter entfallenden Anteils

-          Abzug von geleisteten Vorauszahlungen

Dem seien die hier streitgegenständlichen Abrechnungen gerecht geworden. Es sei notwendig aber auch ausreichend, dass der Mieter die ihn treffenden Kosten bereits aus der Abrechnung ersehen und überprüfen könne und eine Einsichtnahme in belege nur noch der Kontrolle und Beseitigung von Zweifeln dienen würde.

Die Nachvollziehbarkeit für den Mieter sei hier auch nicht deswegen gestört gewesen, da der Mieter die auf der 3. Seite aufgeführten und ihn treffenden Kostenanteile nur habe nachvollziehen können, wenn er die auf den zwei vorherigen Seiten enthaltenen Angaben gedanklich zusammenführe. Denn der Zusammenhang würde sich auch einen Laien ohne weiteres erschließen: Auf der ersten Seite wären 15 genau bezeichnete Kostenpositionen aufgelistet, auf der zweiten Seite dann diese unter gleicher Bezifferung auf vier verschiedene Umlagearten (Nutzfläche, Einheiten, Techem, Wasser) aufgeschlüsselt worden. Auf der dritten Seite schließlich wären aus den Gliederungspunkten der zweiten Seite die Umlagearten tatsächlich mit den auf den Mieter entfallenden Beträgen benannt. Unschädlich sei, dass die auf den Mieter entfallenden Anteile bei der gewählten Abrechnungsweise  die auf den Mieter entfallenden Kosten nur zusammengefasst nach dem jeweiligen Umlageschlüssel und nicht für alle 15 Kostenpositionen getrennt aufgeführt wären.

Im Übirgen würde sich ein formeller Mangel auch nicht dadurch ergeben, dass bei der Treppenhausreinigung nicht der Umlageschlüssel Wohn- und Nutzfläche sondern Laden bzw. Wohneinheiten verwandt wurde, ebenso wie es unschädlich sei, dass in der Abrechnung 2013 bei wasser- und Kanalkosten zwei unterschiedliche Beträge benannt worden seien, von denen nur der höhere Betrag umgelegt worden sei. Für die entscheidende formelle Ordnungsgemäßheit sei es lediglich erforderlich, dass der Mieter wisse, welcher Abrechnungsmaßstab oder Betrag in Ansatz gebracht wurde; die Richtigkeit der gewählten Bemessungsgrundlage bzw. des ausgewiesenen und zugrunde gelegten Betrages ist keine Frage der formellen Ordnungsgemäßheit, sondern der davon unabhängigen Frage der inhaltlichen Ordnungsgemäßheit (die aber nichts mehr mit der Frist zur Vorlegung der formal ordnungsgemäßen Abrechnung binnen Jahresfrist gemäß § 556 Abs. 3 BGB  zu tun hat).  

Im Mietvertrag war ausgeführt, dass der Umlegungsmaßstab für die Nebenkosten dem Verhältnis der Wohn- und Nutzflächen entspräche. Die Voreigentümerin hatte für das als Geschäfts- und Wohnhaus vermiete Objekt jeweils 70% der Grundsteuer auf die Gewerbeeinheiten umgelegt und lediglich 30% auf die Wohneinheiten; ermittelt hatte sie dies aus der Anlage zum Einheitswertbescheid („Berechnungsbogen“). Nach Eigentumswechsel hatte die Beklagte diese Aufteilung nicht mehr vorgenommen sondern die Grundsteuer entsprechend den Wohn- und Nutzflächen auf alle Mieter umgelegt. Gegen diesen Aufteilungsmaßstab wandte sich die Klägerin, die die Ansicht vertrat, der Aufteilungsmaßstab der Voreigentümerin müsse beibehalten werden und begehrte mit ihrer Klage einen danach nach ihrer Ansicht von der beklagten in der Nebenkostenabrechnung 2013 geltend gemachten Betrag von der Beklagten.  Die Klage blieb erfolglos.

Der BGH vertrat die Ansicht, dass ein Vorwegabzug für die gewerblich genutzten Einheiten hinsichtlich der Grundsteuer nicht erforderlich sei.

Die Regelung im Mietvertrag sei eindeutig. Der Umstand alleine, dass die Voreigentümerin hier abweichend abgerechnet habe, führe nicht zu der Annahme, dass die Vertragsparteien die Klausel entsprechend der Vorstellung der Klägerin verstanden wissen wollten.

Auch  § 556a Abs. 1 S. 2 BGB greife nicht zu Gunsten der Klägerin. Danach seien nur Betriebskosten, die durch Verbrauch oder durch einer erfassten Verursachung durch einen Mieter abhängen, nach einer diesen Umständen Rechnungen tragenden Umlegung abzurechnen. Eine erfasste unterschiedliche Verursachung scheide allerdings bei der Grundsteuer aus, da diese auf einer einheitlichen Festsetzung der Gemeinde beruhe und von einem Verhalten des Mieters unabhängig sei. Zudem ergäbe sich aus dieser Norm kein Anspruch auf einen Vorwegabzug der auf die gewerblichen Mieter entfallenden Betriebskosten (BGH, Urteile vom 08.03.2006 – VIII ZR 68/95 – und vom 25.10.2006 – VIII ZR 251/95 -).

Auch aus Billigkeitsgründen (§§ 315, 316 BGB) könne der Mieter keinen Vorwegabzug bei der Grundsteuer verlangen. Danach sei erforderlich, dass  - wofür der Mieter die Darlegungs- und Beweislast trage -  durch die gewerbliche Nutzung erhebliche Mehrkosten je Quadratmeter entstünden. Es handele sich bei der Grundsteuer um eine ertragsunabhängige Objektsteuer; sie würde auf Basis des Einheitswertbescheides und dem Grundsteuermessbetrag multipliziert mit dem von der Gemeinde beschlossenen Hebesatz multipliziert.  Zwar würde bei gemischt genutzten Gebäuden der Einheitswert gem. §§ 36ff BewG nach dem Ertragswertverfahren ermittelt, allerdings in der Regel bei einem Eigentümerwechsel nicht aktualisiert (sondern würde gegen den neuen Eigentümer fortgelten, § 182 Abs. 2 AO. Die Feststellung erfolge in der Regel auch zu einem Wertverhältnis in einem weit zurückliegendem Zeitpunkt, weshalb es in der Regel an einem Zusammenhang zwischen der Wertfestsetzung und der konkreten Nutzung und Ertragssituation ermangele. Damit würde es auch an der maßgeblichen Voraussetzung für einen Vorwegabzug fehlen. 

Die Betriebskosten müssen bei einem Mietverhältnis über Wohnraum gem. § 556 Abs. 3 BGB jährlich binnen Jahresfrist nach Ende des Abrechnungszeitraums abgerechnet werden. Dies gilt auch für Mietwohnungen innerhalb einer Eigentumswohnanlage.

Bei der Eigentumswohnanlage können sich Probleme für die Abrechnung daraus ergeben, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft noch nicht gem. § 28 Abs. 5 WEG   die nach § 28 Abs. 3 WEG vom Verwalter zu erstellende Abrechnung genehmigt haben, oder gar die Abrechnung noch nicht vorliegt. Damit hat sich der BGH in seinem Urteil vom 25.01.2017 - VIII ZR 249/15 - und (bestätigend) im Beschluss vom 14.03.2017 – VIII ZR 50/16 – geäußert.

Für die Abrechnung des Vermieters gegenüber seinen Mietern ist danach ein Beschluss der Eigentümergemeinschaft zur Rechnungslegung (Jahresabrechnung) nicht erforderlich. Es liegen dem unabhängige Rechtsbeziehungen zugrunde, nämlich zum einen die vom Mietverhältnis zu trennende Rechtsbeziehung der Wohnungseigentümer zur Wohnungseigentümergemeinschaft, zum anderen die Rechtsbeziehung des Vermieters zum Mieter. Für die Abrechnung der Betriebskosten ist auf die gesetzliche Definition in §§ 554 Abs. 1 S. 2 BGB, 1 Abs. 1 S. 1 BetrKV abzustellen, die keinen Beschluss nach § 28 WEG verlangt und auch keine daraus abzuleitende Fälligkeit im Verhältnis zwischen dem Eigentümer-Vermieter und der Wohnungseigentümergemeinschaft. Der Beschluss entfaltet gegenüber Dritten (hier dem Mieter)  keine Bindung.

Anmerkung: Liegt dem Vermieter die Jahresabrechnung des Verwalters vor, mag er daraus bereits die Betriebskostenabrechnung erstellen. Was ist aber, wenn diese falsch ist ? Und was ist, wenn diese nicht rechtzeitig für die Erstellung der Betriebskostenabrechnung  vorliegt ? Hier wird man wohl konsequent annehmen müssen, dass in diesem Fall der betroffene Eigentümer-Vermieter von seinem Einsichtsrecht in die Abrechnungsunterlagen nach §§ 259, 666 BGB Gebrauch macht. Wird ihm dies verwehrt, wird er hier unverzüglich gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen haben, um so eine spätere Berechnung über § 556 Abs. 3 S. 3 2. Alt. BGB tätigen zu können.

In dem dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Formularmietvertrag war bei Betriebskosten sowohl die Variante „Vorauszahlung“ als auch „Abrechnung“ angekreuzt; welche Betriebskosten im Einzelnen umgelegt werden sollte, ergab sich aus dem Vertrag nicht.

Der BGH bekräftigte, dass sich aus dem ersichtlichen versehen des doppelten Ankreuzens nicht ergeben würde, dass keinerlei Betriebskosten zu zahlen sind. Vielmehr ist nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln, was die Parteien wollten.  

Auch der Umstand, dass die umlegungsfähigen bzw. von der Pauschale umfassten Betriebskosten nicht benannt wurden, sei unschädlich. Ihrer Aufnahme bedürfe es auch im Rahmen der Wohnraummiete nicht, da sich die umlegungsfähigen Kosten aus der Betriebskostenordnung gem. § 556 Abs. 1 BGB ergäben. 

Der BGH hat sich jetzt zum Umfang des Einwendungsausschlusses zu Betriebskosten durch den Mieter geäußert, auch soweit es sich dabei um Positionen handelt, die generell nicht als Betriebskosten umlegbar sind. Er hat den Einwendungsausschluss auch hierauf erweitert.

Zwischen den Parteien bestand Streit über die Rückforderung gezahlter Betriebskosten durch die Mieter. Der Vermieter hatte die ihm von der WEG-Verwaltung überlassene Abrechnung,  die umlegbare Positionen mit einem Gesamtbetrag von € 2.541,24 und weiter ausdrücklich als nicht umlegbare Positionen (Instandhaltung, Verwaltung)  auswies, insgesamt € 3.894,41. Der beklagte Vermieter übernahm diesen Betrag in seinem Anschreiben an die klagenden Mieter und setzte noch die Grundsteuer hinzu; von dem Gesamtbetrag zog er Vorauszahlungen, die sich tatsächlich auf € 2.800,00 beliefen in Höhe von lediglich € 2.100,00 ab. Wegen der Fehler der Abrechnung endete diese nicht mit einem Guthaben der Mieter, sondern mit einer Forderung des Vermieters, die auch von den Klägern gezahlt wurde. Die Abrechnung betraf 2011 und datierte vom 12.07.2012. Später rügten die Kläger mit Schreiben vom 10.05.2014 Mängel der Abrechnung wegen nicht umlagefähiger Gemeinschaftskosten und wegen der Nichtberücksichtigung der vollständigen Vorauszahlung.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben, die Berufung führte zur Klageabweisung. Auf die zugelassene Revision hin wurden den Klägern die nicht umlagefähigen Gemeinschaftskosten nebst Zinsen zugesprochen, im übrigen zurückgewiesen.

Der fehlende Rechtsanspruch der Kläger wegen der bei der Abrechnung nicht berücksichtigten weiteren Vorauszahlung von € 700,00 wurde vom BGH damit begründet, dass die Kläger diesen Mangel der Abrechnung nicht innerhalb der Frist des § 566 Abs. II S. 5 BGB vorgebracht hätten und sie daher gem. § 566 Abs. 3 S. 6BGB damit ausgeschlossen sind. Nach den benannten Bestimmungen obliegt es dem Mieter, mögliche Einwendungen gegen die Abrechnung bis zum Ablauf des 12 Monats nach deren Zugang dem Vermieter mitzuteilen. Nach Ablauf der Frist ist er mit der Geltendmachung ausgeschlossen, es sei denn, er hätte die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

Bezüglich der weiteren Forderung in Bezug auf die in der Abrechnung enthaltenen nicht umlagefähigen Kosten sah der BGH vorliegend allerdings die Revision als begründet an. Zwar sei auch hier der Einwendungsausschluss grundsätzlich zu beachten. Insoweit verweist der BGH auf die bisher unterschiedliche Ansicht in Literatur und Rechtsprechung, meint aber, es könne hierfür in der Sache nichts anderes gelten als für die tatsächlich umlegbaren Kosten. Denn aus dem Gesetz ergäbe sich keine Beschränkung für den Einwendungsausschluss.

Vorliegend greife aber dieser Einwendungsausschluss nicht, da der Beklagte unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB gehindert sei, sich darauf zu berufen. Dies deshalb, da er seinem Schreiben die Abrechnung der Wohnungseigentümergemeinschaft beigefügt habe und in dieser die entsprechenden Kosten expressis verbis als nicht umlagefähig bezeichnet wurden;  damit habe aber der Beklagte bereits aus Sicht der Kläger mit der Abrechnung zum Ausdruck gebracht, dass ihm insoweit eine Forderung nicht zusteht und hieran sei er auch nach Ablauf der Frist des § 566 Abs. 3 BGB gebunden.

Die Vermieterin nutzte Miet-AGB.  Nach denen war nicht die anfallende Grundsteuer als solche umlagefähig. Vielmehr lautete die Regelung in den AGB:

„Die Grundsteuer zahlt die Vermieterin. Erhöhungen gegenüber der bei der Übergabe des Objekts erhobenen Grundsteuer tragen die Mieter.“

Zunächst erließ die Kommune einen Grundsteuerbescheid auf der Grundlage eines Grundsteuermessbescheides für unbebaute Grundstücke, sodann einen für ein Geschäftsgrundstück. Die Klägerin verlangte von der Beklagten aus dem Unterschied zwischen beiden Grundsteuerbescheiden die Nebenkosten auf der Grundlage der vorgenannten mietvertraglichen Regelung. Das Landgericht wies die Klage ab. Das OLG Stuttgart gab der Klage statt. Der BGH hat mit der von ihm zugelassenen Revision das Urteil des OLG aufgehoben und die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts zurückgewiesen.

Entgegen der Annahme des OLG hält der BGH die fragliche Klausel nicht für eindeutig, was zu Lasten der Klägerin als Verwenderin geht, § 305c Abs. 2 BGB. Dies kommt verdeutlicht sich vorliegend an der Bemessungsgrundlage. Während der erste Grundsteuerbescheid noch auf der Basis eines nach Mietvertragsabschluss ergangenen Grundsteuermessbescheides über ein unbebautes Grundstück erging, erging der zweite Bescheid auf der Basis eines Grundsteuermessbescheides über ein Geschäftsgrundstück. Zum einen sei zu berücksichtigen, dass durch den Begriff „Objekt“ das bebaute Grundstück gemein sein könne mit der Folge, dass auch nur ein eine mögliche Grundsteuer für bebaute Grundstücke (also das Objekt im mietvertragliche vereinbarten Zustand)  bei der Bemessung auszugehen wäre. Zum anderen sei es auch nicht nachvollziehbar, weshalb der zeitliche Ablauf und das Vorgehen der Steuerbehörde hier dafür entscheidend sein sollte, ob die Neufestsetzung der Steuer noch vor Übergabe des Objekts oder erst danach erfolgt. 

Der vom BGH entschiedene Ausgangsfall ist einfach gelagert. In dem Formularmietvertrag über Wohnraum, abgeschlossen am 27.04.2007,  war geregelt worden, dass der Mieter „Vorauszahlungen auf die übrigen Betriebskosten gemäß Anlage 3 zu § 27 Abs. 2 der Zweiten Berechnungsverordnung in der jeweils geltenden Fassung“ zu zahlen habe. Das Landgericht hielt die Regelung nicht für hinreichend bestimmt. Das sah der BGH anders.

Der BGH verdeutlicht, dass es für die Umlagefähigkeit von Betriebskosten nicht darauf ankommt, dass diese in einem (Formular-) Vertrag enumerativ aufgezählt werden. Ausreichend sei die (auch formularmäßige) Vereinbarung, dass der Mieter die Betriebskosten zu tragen habe. Der Vertrag sei nach seinem objektiven Inhalt so auszulegen, wie es ein verständiger und redlicher Vertragspartner versteht.  Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Betriebskosten seit Jahrzenten durch Rechtsverordnung (und später auch Gesetz) definiert würden. Dies ergäbe sich aus der am 01.11.1957 in Kraft getretenen Zweiten Berechnungsverordnung und seit dem 01.01.2007 aus § 556 Abs. 1 Satz 2 BGB selbst, der auf die Aufstellung der Betriebskostenverordnung  vom 25.11.2003 verweist (die die Anlage 3 zu § 37 Zweite Berechnungsverordnung ablöste). Damit sei ohne weiteres bei der Vereinbarung von Betriebskosten zu verstehen, dass es sich hier um die Kosten handelt, die jetzt in § 556 Abs. 1 Satz 2 BGB und in dem auf Grund der darin enthaltenen Ermächtigungen erlassenen Betriebskostenkatalog der Betriebskostenverordnung enthalten sind.

Dies verstößt nach Auffassung des BGH auch nicht gegen das Transparenzgebot. Anderes könnte sich im (hier nicht vorliegenden) Einzelfall nur dann ergeben, wenn aus dem weiteren Inhalt des Mietvertrages unklar würde, ob nur einzelne der umlegbaren Betriebskosten gemeint sind oder alle. Jedenfalls wäre der Vermieter nicht verpflichtet, den Mieter im Einzelnen aufzuklären, was unter die umlegbaren Betriebskosten fällt.

Der Umstand, dass hier im Mietvertrag auf die Zweite Berechnungsverordnung verwiesen wurde, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages nicht mehr galt, sei unschädlich. Es ergäbe sich daraus nicht, dass etwas anders gemeint sein könnte als die Abwälzung sämtlicher umlegbarer Betriebskosten, zumal vorliegend auf die „jeweils geltende Fassung“ verwiesen wurde. Es handele sich hier bei der Angabe der Zweiten Berechnungsverordnung anstelle der Betriebskostenverordnung resp. § 556 Abs. 1 Satz 2 BGB um eine unschädliche Falschbezeichnung.

Immer mehr Hürden hat die Rechtsprechung in den letzten Jahren für eine ordnungsgemäße Betriebskostenabrechung aufgestellt. Entspricht die Abrechnung nicht diesen Vorgaben, ist sie bereits formal fehlerhaft mit der Folge, dass daraus nicht nur kein Anspruch hergeleitet werden kann, sondern auch eine Berichtigung außerhalb der Jahresfrist des § 536 Abs. 3 BGB nicht mehr möglich ist.

Nach der Entscheidung des BGH vom 14.02.2007 – VIII ZR 1/06 – musste der Vermieter die Gesamtkosten der einzelnen Kostenarten auch insoweit mitteilen, als sie nicht umlagefähig sind; im Rahmen der Abrechnung musste er darlegen, inwieweit die Gesamtkosten umlagefähig sind und diese dann entsprechend dem einschlägigen Umlageschlüssel umlegen. Begründet wurde dies damit, dem einzelnen Mieter müsse ersichtlich sein, ob und in welcher Höhe nicht umlagefähige Kosten vorab abgesetzt würden, da auch dies Einfluss auf die dem Mieter angelasteten Kosten habe.

Diese noch in der Entscheidung vom 12.10.2013 – VIII ZR 32/13 – vom BGH bestätigte Rechtsprechung änderte er nunmehr mit Urteil vom 20.02.2016 – VIII ZR 93/15 -. In dieser neuen Entscheidung wies der Senat darauf hin, dass er mehrfach betont habe, dass an die Abrechnungen der Betriebskosten nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden dürfen. Zu einer formell ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung gehöre danach nicht, diejenigen Zwischenschritte offen zu legen, mit denen der Vermieter aus kalenderübergreifenden Abrechnungen die auf das abzurechende Kalenderjahr entfallenden Betriebskosten ermittelt. Der Mieter könne ohnehin aus der Abrechnung nicht alle Rechenschritte ablesen, die für die Erstellung erforderlich waren, weshalb stets die Angabe der Gesamtkosten einer Kostenposition  ausreichend wäre. Vor diesem Hintergrund hält es der Senat auch nicht für erforderlich, für „bereinigte“ Kosten eine Aufteilung der umlagefähigen und nicht umlagefähigen Kosten einer Kostenposition in die Abrechnung aufzunehmen, weshalb es ausreichend sei, wenn für die entsprechenden Kostenpositionen nur die Gesamtkosten benannt werden, die umgelegt werden.

Die Parteien sind Vermieter und Mieter von Büroräumen. Mit seiner Klage fordert der Kläger als Mieter Betriebskostenzahlungen vom Beklagten zurück, die er nach seiner Ansicht zu Unrecht entrichtet habe. Streitig sind dabei die abgerechneten Positionen Instandhaltungskosten und Verwaltungskosten. Bei den Instandhaltungskosten war im Formularvertrag vorgesehen, dass der Mieter an Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten bis zu € 1,50/m²/Monat zu zahlen habe. Weiterhin war im Mietvertrag vorgesehen, dass die Kosten für die Betreuung/Verwaltung des Einkaufszentrums auf die Mieter umgelegt werden können.

Das Landgericht gab der Klage statt. Die Formularklauseln würden den Kläger benachteiligen und gegen § 307 Abs. 1 und 2 BGB verstoßen.

Zur Instandhaltungs- und Instandsetzungsklausel führte das Landgericht aus, dass diese grundsätzlich in einem Gewerberaummietvertrag zulässig wären. Allerdings müssten sie inhaltlich beschränkt sein. Zum einem beträfe dies die Beschränkung auf einen dem gebrauch oder jedenfalls der Risikosphäre des Mieters zuortenbare Bereiche. Wenn dem Mieter wie hier (auch)  nicht beherrschbare Risiken und damit verbundene Kosten zugewiesen würden, wäre jedenfalls eine Beschränkung der Höhe nach notwendig. Diese Höhe nimmt das Landgericht mit 10% der Jahresmiete an. Dies sei erforderlich, damit der Mieter kalkulieren könne, was auch im Rahmen des § 307 BGB zu berücksichtigen sei. Vorliegend ginge die formularmäßige Beschränkung von € 1,50/m²/Monat über die zehn Prozent hinaus, weshalb die Klausel nach § 307 BGB unwirksam sei und ein Kostenerstattungsanspruch  nicht besteht.

Auch erkannte das Landgericht an, dass in Gewerberaummietverträgen grundsätzlich Verwaltungskosten auf den Mieter umgelegt werden können. Allerdings entspräche hier die Klausel nicht dem Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Intransparenz ergäbe sich daraus, dass nicht ersichtlich sei, worin der Unterschied zwischen Verwaltung und Betreuung liegen soll, weshalb nicht ersichtlich sei, welche Leistungen und welche Kosten von den Begriffen umfasst würden. 

Die Kläger hatten von dem beklagten eine Wohnung angemietet. Nach Beendigung des Mietverhältnisses im Oktober 2014 begehrten sie die Überlassung der Abrechnung der Betriebskosten für 2013. Nachdem die Abrechnung bis zum 31.12.2014 nicht überlassen wurde, erhoben sie Klage auf Rückzahlung der Vorauszahlungen, die sie in 2013 auf die Betriebskosten geleistet hatten. Nunmehr überließ der Beklagte die Abrechnung und die Kläger erklärten die Hauptsache für erledigt. Der Beklagte schloss sich der Erledigungserklärung an. Das Amtsgericht erlegte die Kosten dem beklagten auf. Gegen diese Kostenentscheidung nach § 91a ZPO legte der beklagte Beschwerde ein, die vom Landgericht zurückgewiesen wurde.

Das Landgericht wies darauf hin, dass der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses, wenn nicht über die Betriebskosten fristgerecht gem. § 556 Abs. 3 BGB abgerechnet wird, wie geschehen Zahlungsklage erheben kann. Das Landgericht wies auch darauf hin, dass die Abrechnung binnen der Frist dem Mieter zugehen muss, wobei der Vermieter für den erfolgten Zugang darlegungs- und beweisbelastet ist. Da diese Frist vom Beklagten nicht eingehalten wurde und er verspätet, mit der Klageerwiderung die Abrechnung erstmals überließ, hatte er die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Ist in einem Mietvertrag vereinbart, dass für die Wartung einer in einer Wohnung angebrachten Gastherme (Etagenheizung) der Mieter zuständig ist, wurde dies als unwirksam angesehen. Dies mit der Begründung, es wäre keine Kostenobergrenze aufgenommen. Folgerichtig wurden auch die Kosten der Wartung als solche, wenn sie vom Vermieter vorgenommen wurde, als nicht umlagefähig angesehen, wenn die Obergrenze nicht benannt wurde.

Diese Rechtsprechung hat nun der BGH aufgegeben. Er trägt damit dem Umstand Rechnung, dass nach § 2 BetrKV Wartungskosten umlagefähig sind. Sind sie aber umlagefähig, kann dies nicht von der Bennenung eines in der Verordnung nicht vorgesehenen Höchstbetrages abhängig gemacht werden, unbeschadet dessen, dass der Vermieter wirtschaftlich handeln muss und mithin grundsätzlich die Wartungsarbeiten zu günstigen Preisen vornehmen lassen muss.

Kann der Vermieter im Rahmen der Abrechnung  der Neben-/Betriebskosten auch seine eigene Arbeitskraft oder die Tätigkeit von Arbeitnehmern seines Betriebes abrechnen ? In § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrKV heißt es:

"Sach- und Arbeitsleistungen des Eigentümers oder Erbbauberechtigten dürfen mit dem Betrag angesetzt werden, der für eine gleichwertige Leistung eines Dritten, insbesondere eines Unternehmers, angesetzt werden könnte; die Umsatzsteuer des Dritten darf nicht angesetzt werden."

Dies bedeutet, dass sowohl der private als auch der institutionelle Vermieter, worauf der BGH in seiner Entscheidung hingewiesen hat, die entsprechenden Kosten fiktiv abrechnen darf. Er muss aber darlegen und beweisen, dass die geltend gemachten Beträge üblich sind. Im konkreten Fall hatte der (institutionelle) Vermieter ein Leistungsverzeichnis vorgelegt, in dem z.B. für die Gartenarbeiten die Größe des Gartens, der Mähturnus usw. aufgeführt waren und ein Angebot einer Firma vorgelegt (welches aber nicht die Einzelpreise auswies. Damit konnte er die fiktiv berechneten Kosten auf den Mieter umlegen.