Die Erblasserin ordnete in ihrem Testament Testamentsvollstreckung an und berief zur Testamentsvollstreckerin die Beteiligte am Verfahren. Diese nahm das Amt an und beantragte mit notarieller Urkunde die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses u.a. mit dem Inhalt, dass sie von den Beschränkungen des § 181 BGB (Selkbstkontrahierungsverbot) befreit sei. Das Amtsgericht wies den Antrag mit der Begründung zurück, eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB wie in einem Testamentsvollstreckerzeugnis nicht aufzunehmen. Der dagegen eingelegten Beschwerde half das OLG ab, indem es die zur Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses gemäß Antrag der Beteiligten erforderlichen Tatsachen für festgestellt erklärte (§§ 2368 BGB, 354 Abs. 1, 352e Abs. 1 S. 1 u. 2 FamFG).
Das Testamentsvollstreckerzeugnis sei auf Antrag des Testamentsvollstreckers zu erteilen, § 2368 BGB. Beschränkungen desselben in der Veraltung des Nachlasses sowie eine Anordnung des Erblassers, wonach der Testamentsvollstrecker in der Eingehung von Verbindlichkeiten auf den Nachlass beschränkt sein soll, seien in das Testamentsvollstreckerzeugnis aufzunehmen. Weiter Vorgabe zur inhaltlichen Gestaltung des Testamentsvollstreckerzeugnisses enthalte das Gesetz nicht. Allerdings seien im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs alle Abweichungen von der gewöhnlichen Rechtsmacht des Testamentsvollstreckers anzugeben, soweit sie für den rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Dritten erheblich wären. Dazu würde nicht nur eine Beschränkung der Regelbefugnis gehören, sondern auch deren Erweiterung.
In seiner bisherigen Rechtsprechung habe der Senat des zur Entscheidung berufenen OLG bisher (auch bei oben genannten Grundsätzen) eine Aufnahmefähigkeit der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB verneint (z.B. Beschluss vom 15.02.2011 - 15 W 461/10 -). Daran halte er nicht mehr fest.
Es sei in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten, ob eine entsprechende Aufnahme erfolgen kann. Dabei bestünde allerdings Einigkeit, dass § 181 BGB auf den Testamentsvollstrecker entsprechend anwendbar sei und der Testamentsvollstrecker vom Verbot von Insichgeschäfte (entsprechend § 181 BGB, der Abschluss eines Rechtsgeschäfts für den Vertretenen mit sich selbst) befreit werden könne (BGH, Urteil vom 12.06.1989 - II ZR 246/88 -) vom Erblasser befreit werden könne (BGH, Urteil vom 12.06.1989 - II ZR 246/88 -).
Bisher sei der Senat davon ausgegangen, das Testamentsvollstreckerzeugnis diene als Ausweis der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers im Rechtverkehr mit Dritten und könne daher bei Insichgeschäften keine Wirkung entfalten. Dem hätten sich die Oberlandesgerichte Köln, Düsseldorf, München und Saarbrücken angeschlossen. Andere Oberlandesgerichte (Hamburg, Kammergericht [KG]) hätten demgegenüber entschieden, dass die Befreiung in das Testamentsvollstreckerzeugnis aufzunehmen sei. Auch in der Literatur würden unterschiedliche Ansichten vertreten. Viel Zustimmung habe insbesondere die Entscheidung des KG erfahren.
Auch der Senat würde sich nunmehr der Ansicht des OLG Hamburg und des KG anschließen und übernehme die überzeugenden Begründungen derselben. Es sei insbesondere zutreffend, dass die Frage der Befreiung für den Rechtsverkehr doch bedeutsam sei, da dies dem Nachweis gegenüber dem Grundbuchamt und Handelsregister diene. Das Testamentsvollstreckerzeugnis trage die Vermutung der Richtigkeit in sich und habe gem. §§ 2368 S. 2, 2365 BGB generell und gem. § 35 Abs. 2 GBO diese auch gerade gegenüber dem Grundbuchamt. Zudem erfasse § 181 BGB nicht nur das Insichgeschäft, sondern auch nach § 181 Alt. 2 BGB den Fall der Doppelvertretung (also hier z.B. bei einem Vertrag die Vertretung des Nachlasses als Testamentsvollstrecker und die Vertretung des Käufers). Es würde in diesem Fall ein schützenswerter Dritter in der Person des weiteren Vertretenen existieren. Bedeutsam könne die Befreiung auch in den Fällen werden, wenn der Testamentsvollstrecker einen Dritten bevollmächtigt, den er von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien will. Auch in diesem Fall habe der Dritte ein schützenswertes Interesse an der Feststellung, ob der Testamentsvollstrecker hierzu befugt ist (so überzeugend KG, Beschluss vom 12.08.2021 - 19 W 82/21 -).
Die Beteiligten waren testamentarische Erben. Nach dem Testament waren die Beteiligte zu 1. zu ½ und die Beteiligte zu 1. mit dem Beteiligten zu 2. zusammen in Erbengemeinschaft mit ½ zu Erben bestimmt. Der Beteiligte zu 2. war nur Vorerbe; Nacherbfolge sollte insoweit mit seinem Ableben eintreten und zu Nacherben wurden seien Abkömmlinge bestimmt. Ferner wurde Testamentsvollstreckung für die Vorerbschaft angeordnet und die Beteiligte zu 1. zur Testamentsvollstreckerin berufen. Am 12.02.2021 bewilligte die Beteiligte zu 1., auch in ihrer Eigenschaft als Testamentsvollstreckerin die Eintragung einer Auflassungsvormerkung mit Wirksamkeitsvermerkt beim Grundbuchamt. Dieser Antrag wurde vom Grundbuchamt zurückgewiesen, da es für den Wirksamkeitsvermerkt an einer Mitwirkung der Nacherben fehlen würde, für die gemäß § 1913 BGB ein Pfleger zu bestellen sei. Die dagegen von der Beteiligten zu 1. eingelegte Beschwerde war erfolgreich.
Das Kammergericht (KG), das zuständige Oberlandesgericht in Berlin, hielt fest, dass bei der Bestellung einer Vormerkung, die bei Eintritt der Nacherbfolge wirksam bleibe, verlangt werden könne, durch einen Vermerk klargestellt würde, dass der (hier auch) eingetragene Nacherbenvermerk gegenüber diesem Recht keine Unwirksamkeit iSv. § 2113 BGB anzeige. Dies sei vorliegend der Fall; die bewilligte Vormerkung sei auch gegenüber den Nacherben bei Eintritt des Nacherbfalls voll wirksam; die Verfügungsbefugnis der Beteiligten zu 1. Als Testamentsvollstreckerin ergebe sich aus § 2205 S. 2 und 3 BGB, die nicht den Beschränkungen des § 2113 Abs. 1 BGB (Grundstücksübertragungen) unterliegen würden.
Das Testament, aus dem sich die Erbfolge und Anordnung der Testamentsvollstreckung ergeben, müssten nicht der Form des § 35 Abs. 1 S. 2 Hs. 1, Abs. 2 Hs. 2 GBO. Sei ein Testamentsvollstreckerzeugnis (§ 2368 BGB) erteilt (wie hier), so könne die Verfügungsbefugnis und die sonstige Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers alleine durch dieses nachgewiesen werden. Das Grundbuchamt sei nicht zu einer eigenen, ergänzenden oder berichtigenden Auslegung des Testaments befugt.
Aus dem Testamentsvollstreckerzeugnis folge, dass die Beteiligte zu 1. Nicht gemäß § 2222 ernannt wurde, bis zum Eintritt der Nacherbfolge die Rechte des Nacherben auszuüben und dessen Pflichten wahrzunehmen. In dem Zeugnis seien die in § 354 Abs. 2 FamFG benannten Sonderfälle und Abweichungen gegenüber der gesetzlichen Grundregel (§§ 2203 – 2206 BGB) zu benennen. Die Nacherbenvollstreckung nach § 2222 BGB sei eine solche Sonderaufgabe, die nicht benannt worden sei.
Aus dem Testamentsvollstreckerzeugnis ergebe sich, dass die Beteiligte zu 1. nach § 2205 S. 1 Alt. 2 BGB befugt sei, über alle Nachlassgegenstände voll wirksam zu verfügen. Eine Abweichung von der gesetzlichen Verfügungsbefugnis ergebe sich nicht. Insbesondere sei die Beteiligte nicht als reine Vorerbenvollstreckerin eingesetzt worden, der nur die Rechte des (nicht befreiten) Vorerben wahrnehmen könnte und von den Beschränkungen des § 2113 Abs. 1 nicht befreit wäre. Das Grundbuchamt habe davon auszugehen, dass im Testamentsvollstreckerzeugnis nicht benannte Verfügungsbeschränkungen nicht bestehen, § 2365 iVm. § 2368 S. 2 BGB.
Der Umstand, dass nach dem Zeugnis die für den Erbteil des Beteiligten zu 2. Angeordnete Dauervollstreckung gem. § 2209 BGB (mit oder nach dem Tod des Beteiligten zu 2. (§ 2010 GB) enden soll, begründe keine Abweichung. Der nur für die Vorerbschaft eingesetzte Testamentsvollstrecker sei nach Gesetz nicht an Beschränkungen gebunden, die den Vorerben gegenüber den Nacherben in §§ 2113, 2114 BGB auferlegt seien. Er könne mehr Rechte haben als der Vorerbe, da er sein Recht nicht aus dem Recht des Vorerben ableite. Er übe sein Amt gemäß dem letzten Willen des Erblassers aus.
§ 2222 BGB lasse auch keine Abweichung zu. Diese Sonderform diene dazu, den Vorerben im Interesse des Nacherben zu beaufsichtigen. Die Ernennung eines Nacherbenvollstreckers könne u.a. eine Pflegschaft für die unbekannten Nacherben ersetzen (§ 1913 BGB) und lasse das Erfordernis einer gerichtlichen Genehmigung entfallen. Sie komme im Betracht, wenn der Erblasser im Übrigen keinen Testamentsvollstrecker bestelle.
Dass sich die Verfügungsbefugnis der Beteiligten zu 1. nur nach § 2205 S. 2 und 3 BGB richte würde allgemeiner Ansicht entsprechen, wonach eine Beschränkung nach § 2113 Abs. 1 BGB auch nicht greife, wenn der Testamentsvollstrecker auch für den Nacherben eingesetzt worden sei. Dies gelte nicht nur für den Fall, dass der Nacherbenvollstrecker währen der Vorerbschaft mit Wirkung für den Nacherben handeln könne, sondern auch dann, wenn eine gewöhnliche Testamentsvollstreckung angeordnet wurde, die für den Nacherben erst mit dem Eintritt der Nacherbfolge beginne. Die Zustimmung zur Veräußerung (ggf. nach § 2120 BGB) wäre während der Vorerbschaft zu erteilen, also zu einem Zeitpunkt, zu dem nicht feststehen würde, ob auch die Nacherbschaft der Verwaltung des handelnden Testamentsvollstreckers unterliege. Auch das spreche dafür, dass der für die Vorerbschaft ernannte Testamentsvollstrecker in Ermangelung einer im Testamentsvollstreckerzeugnis anzugebenen Beschränkung auf das dem Vorerben zustehende Verfügungsrecht nach §§ 2112ff BGB unbeschränkt verfügungsbefugt nach §§ 2205 S. 2 und 3 BGB sei.