Das OLG Brandenburg musste sich im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens mit den Hürden für eine von Nachlassgläubigern begehrte Nachlasspflegschaft auseinander, wenn diverse Erben unbekannt sind und diverse Erbausschlagungen von Miterben vorliegen. Denn eine unsichere Erbrechtslage nach § 1961 BGB könne nicht schon angenommen werden, wenn mehre Erben bekannt sind, die keinen Erbschein beantragt haben und auch untätig sind.
Die Antragstellerin begehrte als Nachlassgläubigern des Erblassers die Anordnung einer Nachlasspflegschaft zur Durchsetzung offener Darlehensforderungen. In Ansehung der komplexen Erbrechtslage (die nachverstorbene Ehefrau des Erblassers sei Miterbin geworden, weshalb deren unbekannte Erben nun auch zu berücksichtigen seien, neben den Abkömmlingen des Erblasers aus 1. Ehe, der auch nachverstorben sei, und en Abkömmlingen aus 2. Ehe, von denen zwei die Erbschaft ausgeschlagen hätten, der dritte die Ausschlagungsfrist versäumt habe und Erbe geworden sei; weiterhin sei ein Enkel Erbe geworden, da dessen Mutter die Einholung der Genehmigung für die Ausschlagung versäumt habe).
Das Amtsgericht wies den Antrag zurück. Dagegen wandte sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde, der vom Amtsgericht nicht abgeholfen wurde und die nunmehr das Oberlandesgericht (OLG) rechtskräftig zurückwies.
Das OLG konstatierte, dass die Antragstellerin gemäß der Voraussetzung der § 1961 einen gegen den Nachlass gerichteten Anspruch geltend machte. Darüber hinaus sei aber eine unsichere Erbrechtslage erforderlich, § 1690 BGB. Der Erbe dürfe die Erbschaft noch nicht angenommen haben, die Annahme müsse ungewiss sein oder der Erbe müsse seiner Person nach unbekannt sein. Abzustellen sei auf die auch im Rahmen der Amtsermittlung erfolgte Überzeugungsbildung des Nachlassgerichts bzw. an seiner Stelle des Beschwerdegerichts, wobei auch im Fall des § 1961 BGB die besondere Situation des dem Erben fernstehenden Gläubigers zu berücksichtigen sei, dem die regelmäßig umfangreiche Nachforschung zur Beschaffung der erforderlichen Unterlagen zum Nachweis der Passivlegitimation des Erben nicht zugemutet werden könne. Daraus schlussfolgerte das OLG, dass eine unsichere Erbrechtslage vorliege, wenn die maßgeblichen Verhältnisse in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht sehr weitläufig wären, weshalb dem Nachlassgläubiger nicht zugemutet werden könne, den Nachweis zur Erbenstellung zu erbringen. Das sei etwa der Fall, wenn alle potentiellen gesetzlichen und testamentarischen die Erbschaft ausgeschlagen hätten oder weder dem Nachlassgläubiger noch dem Nachlassgericht Erkenntnisse zur Person des Erben bekannt seien. Ausreichend für § 1961 BGB sei, dass beschaffbare Unterlagen zu keiner zweifelsfreien Würdigung der Erbrechtslage führen würden. Stehe mit hoher Wahrscheinlichkeit fest, wer Erbe sei, käme - auch wenn ein Erbschein nicht erteilt würde - eine Nachlasspflegschaft nicht in Betracht (in deren Rahmen der Nachlassgläubiger dann seinen Anspruch gegen den Nachlasspfleger als Vertreter des endgültigen Erben geltend machen kann).
Nach diesen vom OLG benannten Grundsätzen kann nach seiner Auffassung hier keine Nachlasspflegschaft abgeordnet werden. Dabei bezog sich das OLG auf ein anderes Verfahren, in dem die Erben des nachverstorbenen 2. Ehefrau des Erblassers bekannt waren und nach Erlass der hier streitigen Entscheidung des Nachlassgerichts bekannt wurde, dass eine dortige Miterbin die Erbschaft ausgeschlagen habe. Damit würden mit hoher Wahrscheinlichkeit alle Miterben feststehen.
Das OLG sah (lediglich) im Hinblick auf die nach Erlass der Entscheidung des Nachlassgerichts bekannt gewordene Erbausschlagung nach der 2. Ehefrau von einer Kostenauferlegung des Beschwerdeverfahrens aus Billigkeitsgründen ab; ohne diese nachträgliche Feststellung wäre dem Antrag stattzugeben gewesen. Die Entscheidung verdeutlicht aber, dass der Nachlassgläubiger vor der Beantragung einer Nachlasspflegschaft selbst tätig werden muss, um mögliche Erben festzustellen.
Das Nachlassgericht hat bis zur Annahme einer Erbschaft für die Sicherung des Nachlasses Sorge zu tragen, soweit dafür ein Bedürfnis besteht, § 1960 Abs. 1 BGB, und kann in diesem Zusammenhang auch einen Nachlasspfleger bestellen, § 1960 Abs. 2 BGB, dessen Kosten aus dem Nachlass bezahlt werden. Im Rahmen seiner Beschwerdeentscheidung zur Höhe der Vergütung einer (berufsmäßigen) Nachlasspflegerin musste sich das OLG auch mit dem Einwand fehlender Zweckmäßigkeit des Handelns der Nachlasspflegerin auseinandersetzen.
Das OLG verwies darauf, dass die Höhe der Vergütung nach §§ 1836 Abs. 1, 1915 Abs. 2 BGB (wenn keine Mittellosigkeit vorläge in Abweichung von § 3 VBVG) im pflichtgemäßen Ermessen des Nachlassgerichts läge, wobei zu berücksichtigen sei, dass hier die Nachlasspflegerin wegen ihrer Rechtskenntnisse zur berufsmäßigen Nachlasspflegerin bestellt worden sei (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 30.03.2015 - 11 Wx 11/15 -), weshalb sie eine höhere als die gesetzlich vorgesehene Mindestvergütung verlangen könne. Abstellend auf die Tätigkeitsnachweise habe allerdings das Pflegschaftsgeschäft keine gehobenen Schwierigkeiten bereitet und in Ansehung des Vermögens habe auch keine überdurchschnittliche Verantwortung (verbunden mit einem erhöhten Haftungsrisiko) bestanden. Bei damit anzunehmender mittlerer Schwierigkeit sei ein Stundensatz von € 110,00 gerechtfertigt (OLG Hamm, Beschluss vom 13.01.2011 - I-15 W 632/10 -).
Der Nachlasspfleger unterliege nur einer Kontrolle zur Rechtmäßigkeit seines Handelns. Das Nachlassgericht könne keine Zweckmäßigkeitsanforderungen stellen, da der Nachlasspfleger eigenverantwortlich im Rahmen eigenen Ermessens handele. Der Vergütungsanspruch könne nicht gekürzt werden, da das Nachlassgericht etwa die Tätigkeit für unangebracht oder ein anderes Vorgehen für zweckmäßiger ansehen würde (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 21.11.2007 - 3 W 201/07 -).
Die Beteiligten X und Y sind die einzigen möglichen Erben des Verstorbenen gewesen. Sie haben die Erbschaft zunächst ausgeschlagen. Das Nachlassgericht ordnete zur Sicherung des Nachlasses eine Nachlasspflegschaft an. Dann stellte sich heraus, dass ein die Beerdigungskosten übersteigender Nachlass (Bankguthaben) vorhanden ist, was vom Nachlassgericht X und Y am 10.08.2020 mitgeteilt wurde. Am 28.09.2929 ging elektronisch über das besondere Anwaltspostfach (beA) über eine von X und Y beauftragte Rechtsanwältin eine notarielle Urkunde ein, mit der X und Y die Erbausschlagung anfechten; das Original der Urkunde ging beim Nachlassgericht am 01.10.2020 ein. Das Nachlassgericht hob die Nachlasspflegschaft auf, was auch den bekannten Nachlassgläubigern, u.a. einer Sozialkasse, mitgeteilt wurde. Die Sozialkasse beantragte nunmehr eine Nachlasspflegschaft mit der Begründung, sie habe einen ersatzfähigen Sozialhilfeaufwand, der nach § 102 Abs. 2 S. 1 SGB XII gegen die Erben geltend gemacht werden soll. Das Nachlassgericht wies den Antrag zurück. Dagegen legte die Sozialkasse Beschwerde ein. Nach Nichtabhilfe durch das Nachlassgericht entschied das OLG über diese und gab ihr statt.
Es sei nach § 1961 BGB vom Nachlassgericht in den Fällen des § 1969 Abs. 1 BGB ein Nachlasspfleger zu bestellen, wenn die Bestellung zur gerichtlichen Geltendmachung eines Anspruchs, der sich gegen den Nachlass richte, von dem Berechtigten beantragt würde.
Voraussetzung sei eine Ungewissheit hinsichtlich des Erben. Nur wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit feststehen würde, wer Erbe ist, käme sie nicht in Betracht. Eine solche Wahrscheinlichkeit, dass X und Y Erben wären, gäbe es allerdings nicht. Das Original der Anfechtung der Erbausschlagung hätte binnen sechs Wochen nach Kenntnis des Anfechtungsgrundes eingehen müssen (§§ 1954 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 2. Alt., 1955 Abs. 1 2. Alt., 129 Abs. 1 S. 1 BGB) was hier nicht der Fall gewesen sei. Nach Mitteilung von X und Y hätten sie die Mitteilung des Nachlassgerichtes über Guthaben am 18.08.2020 erhalten. Sie seien bei der Ausschlagung davon ausgegangen, der Erblasser verfüge über kein Bankkonto. Die Ausschlagungsfrist begann danach am 19.08.2020 und endete am 29.09.2020. Das Original der Urkunde sei verspätet eingegangen. Die Überlassung über beA sei nicht ausreichend, da das Original der notariellen Urkunde vorzulegen sei. Offen bleiben könne, ob es sich bei dem Irrtum von X und Y um einen Inhaltsirrtum oder um einen unbeachtlichen Motivirrtum handele, der die Anfechtung ausschließen würde.
Auch die weiteren Voraussetzungen für die Anordnung der Nachlasspflegschaft seien gegeben. Die Sozialkasse sei Gläubigerin, da sie Sozialleistungen erbracht habe und diesbezüglich einen Kostenerstattungsanspruch gegen die Erben nach § 102 Abs. 1 S. 1 SGB XII habe, bei dem es sich um eine Nachlassverbindlichkeit iSv. §§ 1967 Abs. 2 2. Alt. BGB, 102 Abs. 2 SGB XII handele. Der Antrag auf Anordnung der Nachlasspflegschaft seit zur Geltendmachung des Anspruchs erfolgt. Vor Erlass eines Leistungsbescheides sei aber der Vertreter der unbekannten Erben anzuhören. Damit bestünde ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag, da entgegen dem Wortlaut des § 1961 BGB nicht lediglich die gerichtliche Geltendmachung eines Anspruchs gegen den Nachlass beabsichtigt sein müsse, sondern es auch ausreichend sei, dass der Antragsteller den Anspruch notfalls gerichtlich durchsetzen wolle, falls er nicht außergerichtlich durchzusetzen ist. Dieses Rechtsschutzinteresse trete an die Stelle des Sicherungsbedürfnisses iSv. § 1960 Abs. 1 BGB (so auch OLG München, Beschluss vom 18.12.2013 - 31 Wx 490/13 -).
Da zudem nur dem Gläubiger einer titulierten Forderung das Recht zustünde, einen Erbschein zu beantragen, könne hier die Sozialkasse auch nicht auf diesen Antrag und damit auf ein erbscheinverfahren verwiesen werden.