Am 20.06.2014 führte die Bauträgerin (Klägerin) unter Beteiligung der Beklagten eine Begehung der gekauften Wohnung mit Unterzeichnung eines Abnahmeprotokolls durch, nach dessen Inhalt die Übernahme/Abnahme gemäß Kaufvertrag erfolgt sei. Am 06.11.2014 erklärten die Beklagten die Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Mit Schreiben vom 24.11.2014 forderte die Klägerin die Beklagten zur Zahlung der letzten Kaufpreisrate auf. Am 28.12.2017 beantragte die Klägerin einen Mahnbescheid in Bezug auf diese Rate gegen die Beklagten. Die Beklagte hatten im Verfahren die Einrede der Verjährung erhoben und beriefen sich zudem auf ein Zurückbehaltungsrecht für von ihnen gerügte Mängel. Einen kleinen Betrag davon akzeptierte die Klägerin und reduzierte insoweit ihre klageweise geltend gemachte Forderung. Die Klage und die Berufung gegen das klageabweisende Urteil wurden zurückgewiesen. Von der Klägerin wurde die vom Berufungsgericht (OLG) zugelassene Revision eingelegt. Diese führte zur Aufhebung des Urteils des OLG und zur Zurückverwesung des Rechtstreits an dieses.
Das OLG ging in seinem Urteil von der Regelverjährung des § 185 BGB aus (3 Jahre). Die Anwendung von § 196 BGB schloss es aus, da zwar die streitgegenständliche Forderung Teil des Entgelts dafür sei,, dass die Klägerin den Beklagten Eigentum an einem Grundstück übertragen habe und die errichtete Wohnung „lediglich“ wesentlicher Bestandteil des Miteigentumsanteils sei, sei § 196 BGB nicht anzuwenden. Es würde sich hier auch um die Gegenleistung für die Erbringung von Bauleistungen handeln. Der Vergütungsanspruch sei nicht aufteilbar zwischen Eigentum und Bauleistung, weshalb die Verjährung einheitlich nach der Leistung zu beurteilen sei, die bei weitem überwiegend das Vertragsverhältnis charakterisiere. Der Charakter über den Kauf würde durch den Bau der Wohnung geprägt, weshalb insoweit der Vergütungsanspruch teilwiese im Werkvertragsrecht (§ 631 BGB) geregelt sie. An der Übertragung des Miteigentumsanteils ohne Bauleistung hätten die Parteien kein Interesse gehabt. Damit greife die 10-jährie Verjährungsfrist des § 196 BGB nicht.
Dem folgte der BGH nicht, der vorliegend entgegen dem OLG § 196 BGB anwandte mit der Folge, dass die Forderung noch nicht verjährt sei.
Richtig sei, dass sich die Bauträgervergütung nicht aufteilen ließe in einen Teil für den Kaufpreis des Grundstücksanteils und einen Teil für die Bauleistungen. Es läge ein einheitlicher Vertrag vor. Bei Bauträgerverträgen sei hinsichtlich der Errichtung des Bauwerks Werkvertragsrecht, hinsichtlich der Übertragung von Eigentum Kaufrecht anzuwenden. Eine Aufteilung der Bauträgervergütung käme aber nur bei einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien in Betracht, die nicht vorläge. Für den einheitlichen Vergütungsanspruch gelte aber nicht die Verjährungsregelung des § 195 BGB, sondern jene des § 196 BGB. Dies ergäbe eine Auslegung des § 196 BGB, der als speziellere Regelung § 195 BGB verdränge.
Nach § 196 BGB würden Ansprüche auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück sowie auf Begründung, Übertragung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück oder auf Änderung des Inhalts eines solchen Rechts sowie die Ansprüche auf die Gegenleistung in 10 Jahren verjähren. Die Annahme, das § 106 BGB für den Vergütungsanspruch des Bauträgers gelte, lasse sich allerdings nicht aus dem Wortlaut ableiten, das die Vergütung die Gegenleistung sowohl für die Übertragung des Eigentums als auch für die Errichtung des Bauwerks sei. Die Errichtung des Bauwerks sei aber von § 196 BGB im Wortlaut nicht erfasst. Aus systematischen und teleologischen Gesichtspunkten sei es aber gerechtfertigt, § 196 BGB als speziellere Regelung des Vergütungsanspruchs des Bauträgers anzuwenden. Da der Vergütungsanspruch einer einheitlichen Verjährung unterliege, könne er sich nur nach § 195 BGB oder § 196 BGB richten. Nach den Gesetzesmaterialien zu § 196 BGB (BT-Drs. 14/7052 S. 179) ergäbe sich, dass mit der Einbeziehung der Ansprüche auf die Gegenleistung in § 196 BGB über die dieser Vorschrift bereits unterfallenden Ansprüche auf Eigentumsübertragung an einem Grundstück hinaus ein in der Sache nicht gerechtfertigtes Ergebnis vermieden werden sollte, das bestehen könnte, wenn derartige Verträge bei Geltung der Regelverjährung nach § 195 BGB für die Ansprüche auf die Gegenleistung nicht beendet werden könnten. Dies greife auch bei Bauträgerverträgen. Da der einheitliche Vergütungsanspruch auch eine Gegenleistung für die von ihm – neben der Bauwerkserrichtung – geschuldete Übertragung des Eigentums an dem Grundstück und damit eine Gegenleistung iSv. § 196 BGB darstelle, sei es gerechtfertigt, insoweit einheitlich die speziellere Verjährungsregelung des § 196 BGB anzuwenden.
Dem stünde das Urteil des BGH vom 12.10.1978 – VII ZR 288/77 – schon deswegen nicht entgegen, da es auf die Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 12.10.1978 beruhe. Im Übrigen würde der Senat an dieser Rechtsprechung nicht mehr festhalten.
Damit musste der BGH das Urteil zurückweisen, da das OLG nunmehr neu im Hinblick auf das von den Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht zu entscheiden hat.
Es kann von der auf fiktiven Schadensersatz gerichteten Leistungsklage auch noch im Berufungsverfahren eine Antragsänderung in eine Feststellungsklage vorgenommen werden, Fall des § 264 Nr. 2 ZPO.
Die Änderung der Klage auf Zahlung von fiktiven Schadensersatz bei einem Baumangel in eine Feststellungsklage ist in Ansehung der Rechtsprechungsänderung des BGH, mit dem die Geltendmachung von fiktiven Schadensersatz als unzulässig bewertet wird, notwendig.
Es kann statt der Feststellungsklage auch eine Vorschussklage erhoben werden. Die Vorschussklage geht aber als Leistungsklage hier der Feststellungsklage nicht vor, da mit ihr nur wie mit der Feststellungsklage ein neues Abrechnungsverhältnis begründet wird und ein weiterer Prozess nicht ausgeschlossen wird.
In dem notariell abgeschlossenen Bauträgervertrag über die Errichtung und den Erwerb einer Eigentumswohnung wurde der Fertigstellungstermin auf den 01.05.2014 vereinbart. Ferner wurde vereinbart:
"5.4. Der Käufer ist zur Teilabnahme verpflichtet, wenn der Vertragsgegenstand bezugsfertig ist (Abnahme der Bezugsfertigkeit). (...) Der Abnahme der Bezugsfertigkeit steht es gleich, wenn der Käufer sie ohne Angabe eines triftigen Grundes verweigert, wenn er sich über die Abnahme nicht erklärt, obwohl ihm der Verkäufer eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung einräumt und ihn auf die Folgen ausdrücklich hingewiesen hat oder wenn er den Vertragsgegenstand – mit oder ohne Einverständnis des Verkäufers – in Gebrauch nimmt.
5.5. Nach Abnahme der Bezugsfertigkeit ist der Käufer berechtigt (aber nicht verpflichtet), vom Verkäufer zu verlangen, dass ihm der Vertragsgegenstand Zug um Zug gegen Zahlung aller fälligen oder dann fällig werdenden Kaufpreisteile übergeben wird. Der Verkäufer kann die Übergabe dann aber davon abhängig machen, dass der Käufer die noch nicht fälligen Kaufpreisteile beim beurkundenden Notar mit der Weisung hinterlegt, sie bei Fälligkeit an den Verkäufer auszuzahlen; der Käufer ist in diesem Fall verpflichtet, die Fälligkeit zu gegebener Zeit zur Vorlage beim Notar schriftlich zu bestätigen."
Die Käufer (Beklagten) zogen am 30.04.2014 in die Wohnung ein, ohne dass es zu einer förmlichen Abnahme gekommen wäre. Daraufhin forderte der klagende Bauträger von den Beklagten die offenen Raten einschl. der Schlussrate und des 5%-igen Sicherheitseinbehalts zur Hinterlegung bei dem Notar. Die Beklagten zahlten nicht, worauf der Bauträger, der die Bauzeitverzögerung mit Sonderwünschen und Eigenleistungen der Käufer begründete, die Rückabwicklung des Kaufvertrages und die Räumung begehrte.
Das Landgericht gab der Klage Zug um Zug gegen Rückzahlung der bereits geleisteten Kaufpreisraten durch die Beklagten statt. Das OLG hat das Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen.
Das OLG verweist darauf, dass zwar grundsätzlich Teilabnahmen möglich und zulässig sind. Allerdings sei ungeachtet des Umstandes, dass anderes in einem Formularbuch zum FGG enthalten sei, eine Klausel (wie hier) unwirksam, die an eine Ingebrauchnahme eine Abnahme knüpfe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die (Teil-) Abnahme zum Lauf der Verjährungsfrist (bei der Teilabnahme für das Teilgewerk) führt. Aber auch wenn man davon ausgehen wollte, die Klausel würde den Verjährungsbeginn nicht ausdrücklich an die Ingebrauchnahme knüpfen, wäre sie unwirksam, wäre dies im Hinblick auf die Fiktion der Abnahme bedenklich, da damit der rechtsgeschäftliche Charakter der Abnahme ausgeblendet würde.
Die Klausel könne auch nicht als Pendant zur stillschweigenden Abnahme gedeutet werden. Denn eine konkludente (stillschweigende) Abnahme wäre gerade ausgeschlossen, wenn der Besteller zu erkennen gibt, dass er das Werk nicht als vertragsgemäß ansähe. Vorliegend haben die Beklagten zahlreiche Mängel gerügt und zudem auch nach Angaben der Klägerin selbst angegeben, die Beklagten hätten eine Abnahme der Wohnung als bezugsfertig abgelehnt, wobei sie sich darauf berufen habe, dass dies durch die Eigenleistungen und Sonderwünsche der Beklagten bedingt gewesen sei. Woraus die fehlende Fertigstellung beruhe sei nur für die Frage der Verbindlichkeit des Fertigstellungstermins von Bedeutung, nicht aber für die Abnahmefähigkeit.
Gegen die Entscheidung ist Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH eingelegt (VII ZR 282/16).
In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Erwerbsvertrages war vorgesehen, dass der Erstverwalter (der Beklagte) das Gemeinschaftseigentum für die Gemeinschaft abnimmt; zum Erstverwalter hatte sich der Bauträger selbst bestellt. Die Gewährleistungsfrist wurde mit fünf Jahren festgehalten. Im Herbst 2004 meldete der Beklagte die Bezugsfertigkeit der Wohnungen und des Gemeinschaftseigentums; im Januar 2005 erfolgte die Übergabe einer Wohnung an den Kläger. Dieser erhob im November 2009 Klage wegen Mangelbeseitigung und Nacherfüllung. Der Beklagte erhob u.a. die Einrede der Verjährung. Das OLG hat den beklagten zur Beseitigung zahlreicher Mängel in der Wohnung des Klägers und am Gemeinschaftseigentum verurteilt. Die zugelassene Revision des Beklagten wurde zurückgewiesen.
Ausgangspunkt der Entscheidung des BGH ist, dass die Abnahme durch den Beklagten als Verwalter als unwirksam angesehen wurde. Die entsprechende Klausel des vom Beklagten gestellten Erwerbsvertrag sei unwirksam. Die Klausel, wonach die Abnahme durch einen vom Bauträger bestimmten Verwalter erfolge, verstoße gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (so bereits Beschluss des Senats vom 12.09.2013 – VII ZR 308/12 -). Gleichwohl aber könne sich der Kläger auf §§ 634 Nr. 1, 635 BGB stützen, da es dem Beklagten als Verwender der unwirksamen Klausel verwehrt ist, sich auf deren Unwirksamkeit zu berufen. Damit müsse er den Nachteil tragen, der sich daraus ergibt, dass er trotz fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit Mängelansprüchen konfrontiert wird, § 242 BGB.
Gleichzeitig greift aber nicht die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung. Denn die Verjährung des Mängelbeseitigungsanspruchs beginnt erst mit der Abnahme zu laufen, § 634a Abs. 2 BGB. Damit hatte Lauf der Verjährung des Anspruchs bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch nicht begonnen. In Hinblick auf das Sondereigentum aber würde auch die Einrede der Verjährung nicht greifen. Die Parteien hatten in dem Formularvertrag die VOB/B vereinbart, abweichend davon die Gewährleistungsfrist auf fünf Jahre, beginnend mit der Abnahme, beträgt. Die Klausel müsse schon nach der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB dahingehend zu verstehen sein, dass die Mängel bereits zu diesem Zeitpunkt vorlagen.
Da weder für das Sonder- noch das Gemeinschaftseigentum eine wirksame Abnahme nicht vorlag, traf den Beklagten die Darlegungs- und Beweislast für eine Mängelfreiheit.
Der Fall kommt, insbesondere bei größeren Eigentumswohnanlagen, nicht selten vor. Der Bauträger verkauft eine große Anzahl von Wohnungen und stellt auch das Gemeinschaftseigentum zu einem Zeitpunkt fertig, zu dem noch nicht alle Wohnungen verkauft sind. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgt. In diesen Fällen finden sich in nachfolgenden Kaufverträgen regelmäßig Klauseln, die in etwa dem Inhalt entsprechen, wie er jetzt dem BGH zur Entscheidung vorlag:
„Das Bauwerk ist durch die Vertragsparteien oder mit schriftlicher Vollmacht ausgestattete Vertreter formlich abzunehmen. Der Abnahmetermin wird vom Veräußerer bestimmt.
..
Die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums ist bereits erfolgt. Der Verkauf gilt nach Maßgabe dieser Abnahme als erfolgt.“
In Übereinstimmung mit der Vorinstanz geht der BGH davon aus, dass diese Klausel dahingehend zu verstehen ist, dass der Erwerber die durch die übrigen Eigentümer erklärte Abnahme des Gemeinschaftseigentums (einschließlich der damit zu laufen beginnenden Verjährung möglicher Gewährleistungsansprüche) gegen sich geltend lassen muss. Diese Klausel verstoße gegen § 309 Nr. 8 b) ff) und sei daher unwirksam.
Danach wäre das Bauwerk insgesamt von den Vertragsparteien förmlich abzunehmen gewesen. Eine konkludente Abnahme durch den Erwerber könne in Ansehung der vertraglichen Regelung auch nicht angenommen werden. Insoweit verweist der BGH darauf, dass sich der Bauträger als Verwender der Klausel nicht auf deren Ungültigkeit berufen könne; die Inhaltskontrolle diene lediglich dem Schutz des Vertragspartners. Mangels förmlicher oder konkludenter Abnahme durch den Erwerber konnten dessen Ansprüche nicht verjähren.
Vorliegend hatte der Käufer, bei dem diese Klausel verwandt wurde, seine danach noch Gewährleistungsansprüche an die Wohnungseigentümergemeinschaft abgetreten, die diese erfolgreich gegen den Bauträger durchgesetzt hat.
Bei Abschluss des Kauf- und Bauvertrages zwischen dem Erwerber und dem Bauträger weiß der Erwerber häufig noch nicht, ob er einzelne Details nicht anders durchgeführt wissen will, als vom Bauträger vorgesehen, resp. ob er noch zusätzlich Maßnahmen veranlassen will. Regelmäßig wird in den Verträgen zwischen Erwerber und Bauträger geregelt, dass der Erwerber Sonderwünsche direkt bei dem ausführenden Handwerker in Auftrag geben kann. Kommt es zu einem entsprechenden Sonderwunschvertrag zwischen dem Erwerber und dem Handwerker, ist der Bauträger allerdings nach Auffassung des OLG Karlsruhe rechtlich nicht außen vor. Vielmehr hat er, so das OLG, die Pflicht zu überprüfen, ob sich der Sonderwunsch in das Gesamtkonzept der übrigen Bauleistungen störungsfrei integrieren lässt und muss gegebenenfalls planerische Anweisungen erteilen. Er ist verantwortlich dafür, dass beide Bestandteile (originäre Leistung des Bauträgers und Sonderwunsch) im Rahmen des Gesamtgewerkes störungsfrei funktionieren.
Vorliegend hatte der Erwerber an den vom Bauträger beauftragten Handwerker den Sonderwunschauftrag erteilt, eine Fußbodenheizung einzubauen. Dies erfolgte auch, allerdings nach Feststellungen des vom Landgericht beauftragten Sachverständigen mangelhaft. Nach Auffassung des OLG haftet hier der Bauträger aus den o.g. Erwägungen gleichwohl neben dem Subunternehmer dem Erwerber gegenüber.
Die Beklagten haben von der Beklagten, einem Bauträger, eine Eigentumswohnung auf dem Flurstück 91 erworben. Ursprünglich plante die Beklagte, sowohl dieses Flurstück als auch das angrenzende Nachbarflurstück 92 mit Mehrfamilienhäusern zu bebauen, die eine einheitliche Wohnungseigentümergemeinschaft bilden sollten. Dazu kam es nicht; auf jedem Flurstück wurde jeweils eine rechtlich eigenständige Wohnungseigentümergemeinschaft begründet. Ohne dass sich dies aus den eventuell den Klägern übergebenden Plänen ersichtlich wäre noch sonstwie für die Kläger erkennbar gewesen wäre oder diesen mitgeteilt wurde, wurden die Regenwasserentwässerung und die Schmutzwasserabführung allerdings von dem direkt an einer öffentlichen Straße (K-Straße) befindlichen Flurstück 91 auf das unterhalb belegenen Flurstück 92 und von dort wieder mittels einer Hebeanlage zur öffentlichen Kanalisation in die K-Straße gepumpt. Hierzu existiert eine Grunddienstbarkeit, die nach Abschluss des notariellen Vertrages zwischen den Parteien im Grundbuch gewahrt wurde.
Die Kläger halten die Erstellung der Abwasserversorgung durch den beklagten Bauträger für mangelhaft und klagten darauf, dass die Ableitung des Wassers (Schmutzwasser und Oberflächenabwasser) des Bauvorhabens K...Straße 126 und 128 in W ... , soweit dieses nicht über Rigolen versickert wird, mangelfrei herzustellen ist, indem das in ausreichender Höhe oberhalb der Rückstauebene der öffentlichen Abwasserleitung in der K...Straße anfallende Abwasser auf direktem Wege in die Wasserleitung eingeleitet wird, ohne das Abwasser zuvor über eine Hebeanlage zu führen, sowie das unterhalb ausreichender Höhe oberhalb der Rückstauebene der öffentlichen Abwasserleitung anfallende Abwasser über eine in Höhe des Abwasseranfalles auf dem Grundstück K...Straße 126 und 128 zu errichtende Hebeanlage - und nicht über eine auf erheblich tieferem Höhenniveau und auf einem fremden Grundstück befindliche Hebeanlage - in die öffentliche Abwasserleitung zu führen.
Das Landgericht gab der Klage statt. Die dagegen Gerichte Berufung der Beklagten wurde vom OLG zurückgewiesen. Mit Beschluss des BGH vom 12.01.2016 – VII ZR 207/13 – wurde die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ohne Angabe von Gründen zurückgewiesen.
Das OLG stellte darauf ab, dass nach dem notariellen Kaufvertrag und der diesem beigefügten Baubeschreibung die Beklagte zur schlüsselfertigen Herstellung des Bauvorhabens einschließlich privater Erschließungsanlagen verpflichtet war. Nach dem Kaufvertrag sollten auch die Kosten für Anlagen, die auf dem Kaufgrundstück zur Abwasserbeseitigung errichtet werden, abgegolten sein. Von daher hätten hier die Kläger ohne weiteres davon ausgehen dürfen, dass der Begriff „privat“ hier nicht als Abgrenzung zu „öffentlich“ zu verstehen ist, wobei der beklagten die Herstellung im öffentlichen Bereich ohnehin nicht oblegen hätte.
Da es im übrigen an Anhaltspunkten fehlte, dass der Anschluss hier über das Flurstück 92 geführt wird, zumal das Flurstück 91 direkt an der öffentlichen Straße (K-Straße) lag, auf der die öffentliche Kanalisation verläuft, an der anzuschließen ist, mussten die Kläger von einer Verlegung über ein anders Grundstück nicht ausgehen und stellt sich dies nicht nur als ein minus, sondern als ein Mangel dar.
Als Hilfserwägung führte das OLG aus: Auch wenn ein Mangel nicht angenommen würde, wenn der Erwerber zwar kein Eigentum erlangen würde, aber eine diesem gleichwertige Position, dass kein wirtschaftlicher Nachteil bestünde, könnte davon hier nicht ausgegangen werden. Denn vorliegend ginge es nicht alleine um das Recht, eine Leitung über das Nachbargrundstück zu führen, sondern darum, eine auf dem Nachbargrundstück befindliche Hebeanlage gemeinsam mit den Eigentümern des Nachbargrundstücks zu betreiben. Die Grundschuld ließe nicht erkennen, dass Streitigkeiten schlicht ausgeschlossen wären, da auch nicht ein recht zur möglichen Erweiterung der Anlage geregelt wäre. Im übrigen wäre erkennbar, dass jegliche Maßnahmen im Zusammenhang mit der Hebeanlage dadurch erschwert würde, dass zwei Eigentümergemeinschaften darüber befinden müssten, nicht nur eine. Zudem müssten die Eigentümer von Flurstück 91 gegebenenfalls eine Duldung auf Zutritt auf das Grundstück Flurstück 92 erstreiten.