OLG Hamm, Urteil vom 19.12.2023 - 7 U 73/23 -
Was häufig von Gerichten praktiziert wird muss noch lange nicht richtig sein. Dass betrifft nicht nur materielle Entscheidungen, sondern auch prozessuales Vorgehen. Bei vielen Gerichten ist es üblich, dass der Sachverständige sein Gutachten mündlich in der Verhandlung erstattet und er wird aufgefordert, dies selbst in das Protokoll zu diktieren (bzw. auf Tonträger nach § 160a ZPO zu diktieren, welches dann in das schriftliche Protokoll übertragen wird).
Für diese Selbstprotokollierung sprechen viele, auch pragmatische Gründe. Doch § 159 ZPO, auf die sich auch z.B. § 160 Abs. 3 Nr. 3 ZPO betreffend der Angaben des (auch gerichtlich bestellten) Sachverständigen bezieht, steht dem entgegen. Das Protokoll ist vom Richter (bei Kammerbesetzung von dem oder der Vorsitzenden der Kammer) oder dem hinzugezogenen Urkundsbeamten eigenverantwortlich zu führen. Dieser muss die Angaben des Sachverständigen in das Protokoll diktieren. Übernimmt dies der Sachverständige, liegt eine Verletzung der Protokollierungspflicht vor, die auch nicht nach § 295 ZPO (fehlende Rüge oder Verzicht auf die Formvorschrift) geheilt wird. Folge ist, dass das von dem Sachverständigen selbst diktierte mündliche Gutachten im Berufungsrechtszug nicht verwertet werden darf. Es liegt ein wesentlicher Mangel des Verfahrens nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vor, der die Zurückverweisung an das Erstgericht (oder eigene erneute Beweiserhebung durch das Berufungsgericht) bedingt.