Es kann von der auf fiktiven Schadensersatz gerichteten Leistungsklage auch noch im Berufungsverfahren eine Antragsänderung in eine Feststellungsklage vorgenommen werden, Fall des § 264 Nr. 2 ZPO.
Die Änderung der Klage auf Zahlung von fiktiven Schadensersatz bei einem Baumangel in eine Feststellungsklage ist in Ansehung der Rechtsprechungsänderung des BGH, mit dem die Geltendmachung von fiktiven Schadensersatz als unzulässig bewertet wird, notwendig.
Es kann statt der Feststellungsklage auch eine Vorschussklage erhoben werden. Die Vorschussklage geht aber als Leistungsklage hier der Feststellungsklage nicht vor, da mit ihr nur wie mit der Feststellungsklage ein neues Abrechnungsverhältnis begründet wird und ein weiterer Prozess nicht ausgeschlossen wird.
OLG Koblenz, Urteil vom 16.05.2018 - 5 U 1321/17 -